Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 по делу n А29-4857/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по адресу: г. Сыктывкар, ул. Бабушкина, д. 31, ООО «Неон» фактически использовало в качестве торговых залов зал №4 площадью 56 кв.м. и кабинет №6 площадью 40,3 кв.м., всего 96,3 кв.м. Зал №5 площадью 53,8 кв.м. использовался налогоплательщиком как складское помещение. Указанные обстоятельства подтверждаются приказом (распоряжением) по предприятию от 31 марта 2004 года.

Осмотр спорных помещений налоговым органом не проводился, каких-либо документов, указывающих о том, что фактически Общество использовало помещение зала площадью 53,8 кв.м. в качестве торгового зала, в котором осуществлялась реализация товаров, налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Коми сделал правильный вывод о том, что Инспекция не доказала использование ООО «Неон» при осуществлении розничной торговли в период с января 2004 года по октябрь 2005 года площади торгового зала магазина, превышающей 96,3 кв.м., и правомерно удовлетворил требования Общества о признании решения Инспекции недействительным в части доначисления единого налога на вмененный доход, соответствующих сумм пеней и штрафа в связи с занижением физического показателя по указанному объекту торговли.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Инспекции в данной части удовлетворению не подлежит.

2. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО «Неон», применяя систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, с 06.12.2006 осуществляло розничную торговлю товарами в здании магазина по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, имеющем торговую площадь 175,5 кв.м., в связи с этим Общество должно было перейти на общую систему налогообложения.

Данный вывод Инспекции основан на том, что 06.12.2006 Общество представило в Инспекцию заявление о регистрации контрольно-кассовой машины Штрих-КОМБО-ФР-К, заводской № 8547, по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 73/4; указанная контрольно-кассовая машина была установлена на втором этаже здания в помещении площадью 76,1 кв.м. и введена в эксплуатацию; в связи с вводом в эксплуатацию второго этажа торговая площадь превысила 150 кв.м. (составила 175,5 кв.м.).

Доход от реализации товаров и материалов за 2006 год с 06.12.2006 составил 1 239 696 рублей. Инспекцией доначислен налог на прибыль в сумме 11 068 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 223 145 рублей, единый социальный налог в сумме 4 121 рубля 51 копеек, налог на имущество в сумме 147 рублей, соответствующие суммы пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество не согласилось с решением налогового органа в указанной части и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его в данной части недействительным.

Руководствуясь пунктом 6 статьи 346.26, статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Коми удовлетворил требования налогоплательщика. При рассмотрении дела по существу суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не доказан факт осуществления Обществом торговой деятельности на втором этаже здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 73/4 именно с 06.12.2006, поэтому Инспекция не вправе была переводить Общество на общую систему налогообложения с 06.12.2006.

Инспекция в апелляционной жалобе не согласилась с данным выводом суда первой инстанции. Налоговый орган считает, что совокупность описанных в апелляционной жалобе доказательств подтверждает, что ООО «Неон» осуществляло розничную торговлю электротоварами на втором этаже магазина по адресу: ул.Куратова, 73/4, в течение 2006 года с применением ККМ-АМС-100Ф (011) заводской №20249669 с 10.04.2006, а с 06.12.2006 с применением ККМ-Штрих-КОМБО-ФР-К 8547.

Рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции, Второй арбитражный апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения в указанной части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В статье 346.27 Кодекса определено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде ООО «Неон» осуществляло розничную торговлю товарами в магазине, расположенном по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, в арендованном у индивидуального предпринимателя Колмакова Ю.А. на основании договора аренды от 01.11.2005 помещении.

Согласно договору аренды от 01.11.2005 индивидуальный предприниматель Колмаков Ю.А. (Арендодатель) передает, а ООО «Неон» (Арендатор) принимает во временное возмездное пользование нежилые помещения, находящиеся на 1 и 2 этажах пристройки к компрессорной по указанному выше адресу, общей площадью 283,4 кв.м. Договор аренды не содержит сведений о том, что Обществу передается в аренду торговый зал на втором этаже здания, площадью 76,1 кв.м.

В техническом паспорте пристройки к компрессорной, расположенной по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, указано, что на 1 этаже данного здания расположено несколько помещений, в том числе два торговых зала площадью 60,5 кв.м и 31,9 кв.м. соответственно. Общая площадь помещений на 1 этаже здания составила 142,4 кв.м.

На 2 этаже здания расположены 4 кабинета, два коридора, лестничная клетка и туалет. Общая площадь помещений 2 этажа составила 141 кв.м.

Общая площадь помещений 1 и 2 этажа здания по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4 составила 283,4 кв.м.

В указанном техническом паспорте имеется отметка о том, что текущая инвентаризация проведена по состоянию на 04 апреля 2006 года. В техническом паспорте не содержится сведений о том, что на втором этаже здания расположен торговый зал. Помещение площадью 76,1 кв.м. на втором этаже здания поименовано кабинетом.

Каких-либо инвентаризационных и правоустанавливающих документов, подтверждающих, что на втором этаже здания по адресу: г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, расположен торговый зал площадью 76,1 кв.м., в материалы дела не представлено.

Из акта от 16.05.2006 № 00134 проверки выдачи чека контрольно-кассовой техники, актов от 16.05.2006 № 00230 и № 00230/1 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» видно, что на момент проверки в магазине № 889 ООО «Неон» по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, находились две контрольно-кассовые машины модели АМС-100Ф (011) заводской №20249669 и ШТРИХ-ФР-К (01) заводской №41622. В указанных актах, карточках регистрации контрольно-кассовых машин отсутствуют сведения о том, что проверяемая контрольно-кассовая техника находилась в спорном помещении на 2 этаже здания. Указанные документы, а также заявление Общества, поданное в налоговый орган 06.12.2006, о регистрации контрольно-кассовой машины Штрих-КОМБО-ФР-К, заводской № 8547, по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 73/4, список зарегистрированных контрольно-кассовых машин не подтверждают, что контрольно-кассовая машина модели ШТРИХ-КОМБО-ФР-К (01) заводской № 8547 была установлена в спорном помещении на 2 этаже здания и использовалась в деятельности Общества с момента регистрации (с 06.12.2006), а также не подтверждают, что другие контрольно-кассовые машины установлены и использовались на втором этаже здания.

Беляев И.А., руководитель ООО «Строительная Индустрия», пояснил, что данное общество выполняло для ООО «Неон» работы по установке торгового оборудования в помещениях в здании по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 73/4, на 1 этаже – в 2005 году, на 2 этаже – в 2006 году, при установке оборудования он не присутствовал и не смог пояснить, каким образом использовались помещения на первом и втором этажах здания.

Кутькин Е.С. и Шадрин И.И., ранее работавшие в ООО «Неон» (соответственно с ноября 2005 года по январь 2006 года и с августа 2005 года по июль 2006 года), пояснили, что с декабря 2006 года и в 2007 году второй этаж использовался под торговые площади (в тех же целях, что и раньше). Однако данные пояснения не могут быть приняты как достоверные и однозначно свидетельствующие о размещении на втором этаже здания торгового зала, поскольку в спорный период времени данные физические лица не работали в ООО «Неон», доказательств источника осведомленности указанных лиц о способе использования помещения (в результате приобретения товаров, выполнения работ в спорном помещении или другим образом) в дело не представлено, Шадрин И.И. в ответе ссылается на использование помещения в тех же целях, что и раньше, то есть из данного ответа не следует однозначный вывод об использовании помещений второго этажа под торговый зал. Кроме того пояснения указанных лиц об использовании помещений второго этажа под торговый зал (как их оценивает налоговый орган) не подтверждаются иными доказательствами по делу.

Так Дралина Г.А., работающая в Обществе старшим продавцом с января 2006 года до момента получения от нее объяснений 18.03.2008, пояснила, что второй этаж примерно с января 2007 года использовался как торговый зал.

Босичук Д.П., работник ООО «Тандем» показал, что в 2006 году по договору с ООО «Неон» обслуживал контрольно-кассовую машину, расположенную на 1 этаже здания по адресу: г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, вторую контрольно-кассовую машину модели ШТРИФ-Комбо-ФР-К начал обслуживать с конца 2006 года, данная машина была введена в эксплуатацию в конце 2006 года. Босичук Д.П. пояснил, что в 2006 году он поднимался на 2 этаж, торгового зала там не видел, там был склад; в январе 2007 года он прибыл в здание по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д. 73/4, с целью проверки работоспособности обеих контрольно-кассовых машин, находящихся на техническом обслуживании ООО «Тандем», в это время одна из контрольно-кассовых машин находилась на втором этаже здания, где реализовывались товары.

Исаков А.В. и Курдин И.В., работники налогового органа, проводившие 16.05.2006 проверки проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в магазине ООО «Неон» по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4, показали, что 1 контрольно-кассовая машина находилась в торговом зале на 1 этаже, вторая – в торговом зале на 2 этаже, закупка товара на 1 этаже ими не проводилась, контрольная закупка электрической лампочки производилась в торговом зале на 2 этаже. Оценив показания указанных лиц в совокупности с описанными выше доказательствам, суд апелляционной инстанции считает, что показания данных свидетелей противоречат составленному указанными лицами акту проверки соблюдения законодательства о применении ККМ от 16.05.2006 и не подтверждаются другими доказательствами по делу, а также выявленному в ходе выездной налоговой проверки обстоятельству о том, что в связи с установкой 06.12.2006 (а не на 16.05.2006) контрольно-кассовой машины модели ШТРИФ-КОМБО-ФР-К (заводской № 8547) увеличился размер площади торговых залов в спорном помещении, поскольку 16.05.2006 указанная ККМ (заводской № 8547) не зарегистрирована в налоговом органе и не установлена по рассматриваемому адресу; в акте проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов от 16.05.2006 не отражено, что закупка товара проводилась на втором этаже здания, кассовый чек пробит на спорной ККМ. Таким образом, показания указанных лиц не подтверждают факт использования Обществом для розничной торговли в качестве торгового зала помещения кабинета площадью 76,1, расположенного на втором этаже здания по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/4.

Из объяснений Скрябина Э.М. (руководителя ООО «Мега-Центр»), Зыкина В.Ю.