Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу n А82-16526/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

чувствительность включения тревоги по дисконнекции не может быть настроена пользователем; программируемое повышение ПДКВ возможно лишь в некоторых режимах, в остальных-недоступно; калибровка датчика О2 требует отсоединения пациента (прекращение вентиляции); тревога отсутствует, температура вдыхаемой смеси не измеряется; поставленные маски не являются масками с изменяемой геометрией; отсутствует тестовое легкое. Указал на то, что выявленные несоответствия поставленного медицинского оборудования спецификации считает существенными в плане клинического применения оборудования.

Согласно письму от 23.10.2013 №359/13-оз истец предупредил ответчика об обращении в суд с требованием о расторжении контракта в случае неисполнения обязательств по контракту в кратчайшие сроки, а также предложил ответчику в срок до 28.10.2013 направить информацию об окончательных сроках монтажа оборудования. Данное письмо было направлено в адрес ответчика посредством электронной почты.

Письмом от 06.11.2013 № 369/13-оз истец просил ответчика устранить выявленные нарушения контракта в срок до 15.11.2013.

В письме от 14.11.2013 истец указал на направление в адрес ответчика акта от 08.11.2013 с указанием недостатков оборудования и выразил намерение в случае неустранения этих недостатков обратиться в суд с иском о расторжении контракта. 

Ответчик в добровольном порядке не устранил выявленные нарушения поставки медицинского оборудования согласно условиям контракта.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

  Как установлено из условий рассматриваемого контракта, между истцом и ответчиком заключен контракт, содержащий элементы договоров поставки, подряда, возмездного оказания услуг, в связи с чем рассматриваемые в рамках разрешения настоящего спора правоотношения подлежат соответствующей правовой оценке.

  Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что ответчик осуществил поставку оборудования, указанного в спецификации к контракту, - аппаратов искусственной вентиляции легких ЮВЕНТ с принадлежностями.

  Доказательства, подтверждающие факт монтажа оборудования, производства пуско-наладочных работ по вводу оборудования в эксплуатацию и инструктажа персонала, материалы дела не содержат.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании пункта 2 статьи 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с частью 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на ряд выявленных в ходе приемки товара недостатков, которые, по мнению заявителя, носят существенный характер, так как поставленный товар не соответствует условиям и целям контракта.

Ответчик в свою очередь утверждал, что оборудование поставлено в соответствии с предметом контракта.

Разрешая имеющийся между сторонами спор по существу, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поставленное оборудование соответствует условиям контракта, в связи с чем не установил оснований для расторжения государственного контракта. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена и проведена судебная экспертиза, производство которой было поручено Автономной Некоммерческой организации Центр «Независимая Экспертиза».

Согласно заключению эксперта от 10.06.2014 № 110435 установлено, что аппарат искусственной вентиляции легких ЮВЕНТ модель А, установленный в государственном учреждении здравоохранения Ярославской области «Клиническая больница скорой медицинской помощи им. Н.В. Соловьева» по своим техническим характеристикам соответствует требованиям, указанным в техническом задании к государственному контракту. На момент осмотра вышла из строя встроенная аккумуляторная батарея. Причина – нарушение правил эксплуатации аппарата. Исследование фактических технических характеристик исследуемого аппарата искусственной вентиляции легких на соответствие требованиям технического задания проводились с использованием технической документации, представленной для проведения экспертизы, и нормативно-справочных материалов (ГОСТ). По результатам проведенных исследований и испытаний экспертом установлены характеристики аппарата ИВЛ, которые сведены в сравнительную таблицу с требованиями технического задания к государственному контракту.

Все параметры экспертом отмечены как соответствующие техническому заданию.

Департамент и третье лицо ГУЗ ЯО «Городская больница № 1» при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции заявляли ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В частности, указали на следующие обстоятельства – отдельные выводы построены экспертом на предположениях, а также без использования инструментов; оценка параметра время автономной работы аппарата не выполнялась, время заряда батареи не измерялось, не проверена возможность транспортировки без дополнительных устройств, температура вдыхаемого газа.

Рассмотрев заявленные истцом и третьим лицом ходатайства о проведении повторной экспертизы по настоящему делу, суд первой инстанции не удовлетворил данное ходатайство.

При рассмотрении дела в апелляционном суде истцом Департаментом здравоохранения и фармации Ярославской области было повторно заявлено ходатайство о проведении по делу экспертизы в связи с тем, что проведенная экспертиза носила формальный характер, большинство параметров фактически не исследовалось, заключения по ним сделаны на основании данных инструкции по эксплуатации аппарата, при проведении экспертизы экспертом не применялось специальное оборудование, что является нарушением ГОСТ 18856-81.

Суд второй инстанции посчитал доводы истца убедительными и обоснованными, в связи с чем определением Второго арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 по рассматриваемому делу была назначена повторная судебная экспертиза.

При назначении в стадии апелляционного производства повторной экспертизы по настоящему делу, суд апелляционной инстанции руководствовался разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении Пленума от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 36).

Согласно абзацу 2 пункта 26 Постановления № 36 суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В силу абзаца 3 пункта 26 Постановления № 36 к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При назначении по делу повторной экспертизы в стадии апелляционного рассмотрения суд второй инстанции принял во внимание доводы истца о наличии оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения. Одновременно суд учел, что со стороны ответчика доводы Администрации, касающиеся недостатков заключения, не были опровергнуты.

Производство повторной экспертизы было поручено Федеральному государственному бюджетному учреждению «Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники».

Согласно экспертному заключению № 13/ИКУ-15-098а-009 поставленный аппарат ИВЛ не может применяться для транспортировки пациентов без дополнительного оборудования; потребляемая мощность (в ваттах) аппарата ИВЛ в поставленной комплектации (с интегрированным источником сжатого воздуха – компрессором)  составляет 576 Вт; поставленный аппарат ИВЛ в поставленной комплектации не может работать автономно; режим NIV является самостоятельным режимом работы аппарата, наряду с режимами VC-CMV, VC-AC, VC-SIMV. Работа с применением масочной вентиляции, то есть  подключения пациента не посредством интубационной трубки, а с помощью маски, входящей в комплект аппарата, может осуществляться при выборе любого режима, реализованного в поставленном аппарате; настройка чувствительности включения тревоги по дисконнекции при NIV по потоку утечки в поставленном аппарате ИВС невозможна; максимальный поток при вдохе (в л/мин.), создаваемый поставленным аппаратом ИВЛ при открытом выдохе аппарата 216 л/мин, при подключении демонстрационной модели легких 180 л/мин.; включение небулайзера в поставленном аппарате ИВС влияет на величину  минутного и дыхательного объема; в поставленном аппарате ИВЛ автоматическая калибровка датчика О2 без остановки вентиляции не выполняется, в представленном аппарате калибровка датчика О2  не требуется; дистальный (периферический) датчик потока расположен между тройником пациента и пациентом, датчик потока и клапан выдоха не расположены в одном месте; в поставленном аппарате ИВЛ имеется регулируемая тревога «Повышенная температура вдыхаемой смеси»; масса аппарата ИВЛ в поставленной комплектации с тележкой составляет 89,4 кг; датчик потока и адаптер капнографа в поставленной комплектации аппарата ИВЛ являются компонентами дыхательного контура. Стерилизация датчика потока и адаптера капнографа при температуре 130° не предусмотрена.

На основании указанного эксперты пришли к выводу, что поставленное медицинское оборудование не соответствует следующим требованиям технического задания: применение без дополнительного оборудования при транспортировке пациентов, потребляемая мощность 200 Вт, время автономной работы от встроенного аккумулятора 60 мин., отсутствие влияния небулайзера на минутный и дыхательный объем.

Оценив заключение первичной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оборудование соответствует условиям контракта (условиям технического задания).

Однако, заключение первоначальной судебной экспертизы не может быть принято судом апелляционной инстанции как достаточное и достоверное доказательство, которое должно быть положено в основу решения при разрешении настоящего спора.

В экспертном заключении от 10.06.2014 № 110435 отсутствует оценка фактической работы параметров медицинского оборудования на соответствие их заявленным требованиям технического задания к контракту. Заключение сделано на основе сведений из инструкции по эксплуатации технического паспорта к аппарату ИВЛ, а не на основании непосредственного исследования поставленного оборудования на предмет его соответствия требованиям, изложенным в спецификации к договору.

Несмотря на то, что эксперты в первоначальном заключении указали на соответствие всех параметров техзаданию, конкретная информация по спорным пунктам не отражена.

При таких обстоятельствах суд не может считать данное заключение как достаточное доказательство для разрешения имеющегося между сторонами спора по поводу недостатков поставленного оборудования.

Напротив, в заключении повторной судебной экспертизы сделаны выводы о несоответствии поставленного аппарата ИВЛ техническому заданию к контракту на основании непосредственной проверки, измерений и испытаний аппарата ИВЛ ЮВЕНТА. Произведенные исследования и измерения отражены в заключении.

Ответчиком представлены