Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.06.2015 по делу n А82-11728/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

изделия, полученных экспертами, в связи с чем определением от 14.04.2014 была назначена судебная экспертиза по определению прочности сварного шва георешетки полимерной Славрос ГР с описанием методики проведения исследований (испытаний) на прочность, с указанием в каких единицах измеряется прочность сварного соединения и оценкой единицы изменения прочности по патенту № 2129189, если в ней указаны единицы измерения кг/кв.см., а также с указанием того, зависит ли прочность сварного шва от материала, из которого изготовлена георешетка полимерная «Славрос ГР», и если зависит, то с указанием разницы прочности сварного шва, если материалом является ПНД или смесь ПНД и ПВД (HDPE), и установлением зависимости прочности сварного шва от режима сварки и, если зависит, то с объяснением каким образом, и какие последствия для прочности сварного соединения (шва) полиэтиленовых лент дает уменьшение частоты сварки. Проведение экспертизы было поручено эксперту Аккредитованной испытательной лаборатории ОАО МИПП-НПО «Пластик», обладающей специалистами с необходимыми познаниями.

В соответствии с заключением от 18.07.2014 эксперта Аккредитованной испытательной лаборатории ОАО МИПП-НПО «Пластик» Алмаевой Л. С. прочность сварного шва полимерных материалов в литературе (ГОСТ ТУ, научные статьи) выражается в виде процента от прочности основного полимера, или как соотношение приложенной к ширине образца. Объективность такого подхода доказывает и 40-летний опыт работы экспертной организации в области полимерных материалов. Некорректно принимать за прочность сварного шва нагрузку, отнесенную к площади шва (так как по ширине образца имеется несколько точек сварки, которые располагаются в шахматном порядке). Безусловно, прочность сварного шва зависит от вида полимера. Это влияет на режим сварки. Чистый ПНД и смесь ПНД с ПВД свариваются при разных режимах сварки (разные температура, время выдержки под давлением). Прочность сварного шва зависит от режима сварки и, в частности, от температуры. Температурный режим подбирают для каждого вида полимера. Изменяя частоты сварки можно изменить скорость сварки, и, в конечном итоге, изменится и прочность сварного шва.

Указанное заключение от 18.07.2014 было направлено патентным поверенным Колобанову Н. И. и Григорьевой Т. В. И использовано последними для проведения экспертизы.

Колобанов Н. И. и Григорьева Т. В., не достигнув единого мнения, представили суду экспертные заключения от 04.12.2014 - Колобанов Н. И. и от 05.12.2014 - Григорьева Т. В.

Составление в такой ситуации экспертами отдельных заключений соответствует части 2 статьи 84 АПК РФ. Каждое из полученных заключений подлежит исследованию и оценке по общим установленным статьей 71 АПК РФ правилам.

Отвечая на вопросы, постановленные судом в определении от 04.12.2013, эксперт Колобанов Н.И. указал, что в формуле изобретения по патенту №2129189 содержится два независимых пункта 1 и 6. В 1 независимом пункте содержится 9 признаков, подробный анализ которых приведен в п. 7.1. зкспертного заключения. В георешетке полимерной Славрос ГР производства ООО «Авакс» не идентифицирован 8 признак (имеют прочность не менее 100 кг/см), так как использована несоответствующая патенту № 2129189 методика. Все остальные признаки изобретения по 1 независимому пункту формулы изобретения, содержащемуся в патенте № 2129189, либо признак, эквивалентный ему, использованы.

Согласно заключению от 05.12.2014 эксперта Григорьевой Т. В. патент № 22129189 на изобретение «Решетка с ячеистой структурой и способ ее изготовления» выдан со следующей формулой изобретения:

1. Решетка с ячеистой структурой для стабилизации и закрепления грунтовой поверхности, выполненная из гибких полимерных полос, установленных на ребра и соединенных между собой сварными швами в шахматном порядке, отличающаяся тем, что полосы изготовлены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления, а швы расположены вертикально или наклонно по отношению к ребрам полос на расстоянии 0,2 - 1,0 м друг от друга и имеют прочность при частоте сварки 18 - 25 кГц не менее 100 кг/см(2).

2. Решетка по пункту 1, отличающаяся тем, что в смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления вводят пигменты.

3. Решетка по пункту 1, отличающаяся тем, что в смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления вводят технический углерод.

4. Решетка по любому из пунктов 1 - 3, отличающаяся тем, что толщина полос составляет 1,2 - 1,4 мм.

5. Решетка по любому из пунктов 1-4, отличающаяся тем, что длина решетки составляет 5,25 - 7,0 м, а ширина - 1,0 - 2,5 м.

6.           Способ изготовления решетки с ячеистой структурой для стабилизации и закрепления грунтовой поверхности путем сварки гибких полимерных полос в шахматном порядке, отличающийся тем, что полосы выполнены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления, а сварку полос осуществляют в вертикальном или наклонном направлении относительно ребер полос на расстоянии 0,2 - 1,0 м с частотой 18 - 25 кГц, при этом образующиеся сварные швы имеют прочность не менее 100 кг/см(2).

7. Способ по пункту 6, отличающийся тем, что в смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления вводят пигменты.

8. Способ по пункту 6, отличающийся тем, что в смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления вводят технический углерод.

9. Способ по любому из пунктов 6 - 8, отличающийся тем, что толщина полос составляет 1,2 - 1,4 мм.

10.         Способ по любому из пунктов 6 - 9, отличающийся тем, что решетку изготавливают длиной 5,25 - 7,0м и шириной 1,0 - 2,5 м.

Анализ формулы изобретения показал, что она многозвенная, состоит из двух независимых пунктов: пункт 1 и пункт 6.

Зависимые пункты формулы изобретения с 2 по 5 относятся к 1 независимому пункту формулы изобретения.

Зависимые пункты с 7 по 10 относятся к 6 независимому пункту.

Поскольку в изобретении по патенту № 22129189 два независимых пункта, то для ответа на поставленные перед экспертом вопросы, экспертиза экспертом Григорьевой Т. В. проведена в отношении каждого из независимых пунктов формулы изобретения.

Эксперт Григорьева Т.В. пришла к выводу, что в георешетке полимерной Славрос ГР производства ООО «Авакс» не использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте № 2129189 формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему.

При этом эксперт Григорьева Т.В. исходила из того, что патент № 2129189 содержит следующие два независимых пункта формулы изобретения, а именно: № 1) решетка с ячеистой структурой для стабилизации и закрепления грунтовой поверхности, выполненная из гибких полимерных полос, установленных на ребра и соединенных между собой сварными швами в шахматном порядке, отличающаяся тем, что полосы изготовлены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления, а швы расположены вертикально или наклонно по отношению к ребрам полос на расстоянии 0,2 -1,0м друг от друга и имеют прочность при частоте сварки 18-25 кГц не менее 100 кг/см; №6) способ изготовления решетки с ячеистой структурой для стабилизации и закрепления грунтовой поверхности путем сварки гибких полимерных полос в шахматном порядке, отличающийся тем, что полосы выполнены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления, а сварку полос осуществляют в вертикальном или наклонном направлении относительно ребер полос на расстоянии 0,2 - 1,0 м с частотой 18-25 кГц, при этом образующиеся сварные швы имеют прочность не менее 100 кг/см .

Эксперт исходил из того, что согласно формуле изобретения, объектами изобретения по указанному патенту являются способ и устройство, связанные единым изобретательским замыслом, т.е. представляющие группу изобретений.

Сопоставив признаки 1-го независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2129189 «Решетка с ячеистой структурой и способ ее изготовления» и признаков, характеризующих представленный на экспертизу образец изделия, эксперт отнес к зависимым пунктам следующие положения (используются признаки формулы изобретения №№1-4,6,7): 1) решетка с ячеистой структурой для стабилизации и закрепления грунтовой поверхности, 2) ...выполненная из гибких полимерных полос... ; 3) ...установленных на ребра... ; 4) ...и соединенных между собой сварными швами в шахматном порядке... ; 6) ...швы расположены вертикально или наклонно по отношению к ребрам полос...; 7) ...на расстоянии ОД - 1,0 м друг от друга...

Эксперт пришел к  выводу о том, что в продукции ответчика не использованы следующие признаки изобретения истца: признак 5 (...полосы изготовлены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления) ; признак 8 (швы) ...имеют прочность не менее 100 кг/см); признак 9 (прочность) при частоте сварки 18 - 25 кГц).

В результате проведения сопоставительного анализа по 1 независимому пункту формулы изобретения по патенту № 2129189 экспертизы эквивалентных признаков не выявлено.

Сопоставительный анализ 6-го независимого пункта формулы изобретения по патенту № 2129189 «Решетка с ячеистой структурой и способ ее изготовления» и признаков способа изготовления представленных на экспертизу образцов изделия, показал, что в продукции ответчика использованы признаки ; 1, 2, 4, 5; однако не используются признаки: 3 (...полосы выполнены из состава, содержащего смесь полиэтилена высокого давления и полиэтилена низкого давления...), 6 (...с частотой (сварки) 18-25 кГц...) и 7 (...при этом образующиеся сварные швы имеют прочность не менее 100 кг/кв.см.

В результате проведения сопоставительного анализа по 6 независимому пункту формулы изобретения по патенту № 2129189 экспертизы эквивалентных признаков не выявлено.

Оценивая указанные заключения экспертов, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Основной обязанностью эксперта является обязанность дать объективное заключение по поставленным вопросам (часть 2 той же статьи Кодекса).

При этом эксперт относится к числу участников процесса, подлежащих отводу (часть 1 статьи 23 Кодекса) по основаниям статьи 21 АПК РФ, в том числе, если эксперт лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности; находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Действующее законодательство в области судебно-экспертной деятельности исходит из императивно установленного принципов  независимости эксперта, объективности исследования, в связи с чем установлена недопустимость проведения экспертизы лицом при наличии  предусмотренных процессуальным законодательством оснований (статьи 4, 7, 8, 16, 18 Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

В данном случае судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, порученная комиссии экспертов в составе Колобанова Н.И. и Григорьевой Т.В., являющихся патентными поверенными. При этом кандидатура эксперта Колобанова Н.И. предложена истцом (т.1 л.д.51-52).

Заявленный эксперту Колобанову Н.И. отвод был отклонен судом первой инстанции, как заявленный несвоевременно (со ссылкой на часть 2 статьи 24 АПК РФ).

Однако само по себе отклонение заявления об отводе не является основанием для признания заключения эксперта Колобанова Н.И. допустимым доказательством при наличии в материалах дела сведений о наличии отношений служебной (либо иной) зависимости эксперта Колобанова Н.И. от адвоката Зорина Н.А., выступающего в качестве представителя истца по настоящему делу.

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В данном случае наличие между экспертом Колобановым Н.И. и представителем истца адвокатом Зориным Н.А. отношений, безусловно исключающих правовую возможность участия Колобанова Н.И. в рассмотрении настоящего спора в качестве судебного эксперта, подтверждается материалами дела (т.1 л.д.132). При этом Колобанов Н.И. в адресованном одновременно адвокату Зорину Н.А. и суду согласии на проведение экспертизы не указал на наличие таких отношений (т.2 л.д.27).

Таким образом, заключение эксперта Колобанова Н.И., а также представленные указанным лицом иные заявления и документы являются недопустимыми доказательствами и не могут быть приняты во внимание при оценке доводов сторон по настоящему делу. Названное лицо также не может быть опрошено в судебном заседании по правилам части 3 статьи 86 АПК РФ.

Наличие обстоятельств, которые бы влекли вывод о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта Григорьевой Т.В., из материалов дела не усматривается.

Заключение эксперта Григорьевой Т.В. является полным, ясным; выводы эксперта основаны на приведенных  заключении исходных данных, полученных с соблюдением установленных правил, не противоречат иным доказательствам по делу, не вызывают сомнения в достоверности.

Наличие оснований для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертизы истцом не доказано и судом апелляционной инстанции по материалам дела не усматривается (статья 87 АПК РФ).

При указанных условиях вывод суда первой инстанции о том, что истец не доказал нарушение его исключительных прав ответчиком, соответствует представленным суду доказательствам.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно отклонил заявленные истцом ходатайства о назначении судебной товароведческой экспертизы, об истребовании доказательств о химическом составе полиэтиленов у ОАО «Казаньоргсинтез». Указанные ходатайства повторно рассмотрены апелляционным судом и отклонены, т.к. не направлены на получение относимых и существенных для дела доказательств.

Истец необоснованно указывает на необходимость исследования образцов продукции, приобретенных истцом до предъявления иска в суд, а не отобранных экспериментальных образцов.

То обстоятельство, что ответчик производит и продает продукцию, используемую для тех же хозяйственных целей и в той же области деятельности, что и защищенное патентом истца изобретение, не было предметом спора; однако ответчик оспаривал использование в собственной продукции изобретения истца.

Необходимость исследования в ходе экспертизы по настоящему делу образцов продукции ответчика, отобранных непосредственно на производстве, была определена судом с учетом ходатайства истца (т.1 л.д.137), отбор