Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 по делу n А28-7766/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 июня 2015 года

Дело № А28-7766/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2015 года.         

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Ившиной Г.Г., Хоровой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании: 

представителей заявителя Дорофеева О.А., действующего на основании доверенности от 09.10.2014, Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 22.09.2014, Мальцевой К.Н., действующей на основании доверенности от 22.09.2014, Паршиной С.А., действующей на основании доверенности от 22.09.2014; Толстиковой С.Г., действующей на основании доверенности от 17.04.2014,

представителей ответчика Никоновой М.Л., действующей на основании доверенности от 12.01.2015, Целищева А.Н., действующего на основании доверенности от 13.01.2015,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной связи «Ростелеком» (Кировский филиал макрорегионального филиала «Волга»)

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2015 по делу № А28-7766/2014, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной связи «Ростелеком» (Кировский филиал макрорегионального филиала «Волга») (ОГРН 1027700198767, Кировская область, г. Киров, ул. Спасская, д.43/1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (юридический адрес: 610020, Кировская обл., г. Киров, К. Либкнехта, д.55),

третьи лица: Ибрагимов Салих Касимович (Кировская область, г. Киров), Комарова Екатерина Вадимовна (Кировская область, г. Киров),  Кулакова Галина Николаевна (Кировская область, г. Киров), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (ОГРН 1044316540586, Кировская область, г. Киров, ул. Комсомольская, дом 43),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной связи «Ростелеком» (Кировский филиал макрорегионального филиала «Волга»)  (далее – заявитель, ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Кировской области) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18.04.2014 № 38/02-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены Ибрагимов Салих Касимович (далее – третье лицо, Ибрагимов С.К.), Комарова Екатерина Вадимовна (далее – третье лицо, Комарова Е.В.),  Кулакова Галина Николаевна (далее – третье лицо, Кулакова Г.Н.), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (далее – третье лицо, Управление Роскомнадзора по Кировской области) (том 2, л.д. 124-126).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что действия ОАО «Ростелеком» по модернизации сети связи и переключению абонентов сети местной телефонной связи на технологию GPON не повлияли на состояние конкуренции на товарном рынке услуг местной телефонной связи в г. Кирове; Обществом не заявлялся отказ от оказания услуг связи, не прекращалось оказание услуг телефонной связи своим абонентам, договоры об оказании услуг телефонной связи с абонентами, не переключившимися на новую технологию, не расторгались; судом первой инстанции необоснованно были применены пункты 118, 126 Правил оказания услуг связи, поскольку данными пунктами не регулируются возникшие между оператором связи и абонентом правоотношения при модернизации сети связи и переключении на новую технологию, не применен пункт 148 Правил оказания услуг связи, согласно которому оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны; неисполнение оператором связи своих обязанностей по оказанию услуг связи было обусловлено действиями Ибрагимова С.К.; антимонопольным органом не доказано наличие ущемления интересов абонентов Общества; попытки урегулирования разногласий с абонентом (Ибрагимовым С.К.) не имели успеха, что свидетельствует о наличии в его позиции признаков злоупотребления правом; суд первой инстанции не дал оценки доводам о наличии технологических и экономических обоснований для модернизации сети связи, невозможности содержания параллельно двух сетей связи, в том числе, с точки зрения формирования тарифов на услуги связи; выбор технического решения был обусловлен особенностями застройки района прилегания сети и требованиями пожарной безопасности; судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи; законодательство не предусматривает автоматического правопреемства по включению в реестр субъектов естественных монополий по услугам местной телефонной связи; включение в реестр произошло в 2000 году, когда ОАО «Ростелеком» не оказывало услуги местной телефонной связи; судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о сроках проведения модернизации сетей связи в доме по адресу: г Киров, ул. Чапаева, д. 57; представители Общества при рассмотрении дела антимонопольным органом не заявляли о том, что 15.08.2013 были демонтированы все медные линии.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергает приведенные в ней доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ибрагимов С.К., Комарова Е.В., Кулакова Г.Н., Управление Роскомнадзора по Кировской области  отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьих лиц и их представителей.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО «Ростелеком» выдана лицензия № 86464 сроком действия с 04.10.2002 по 27.01.2016 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (том 3, л.д. 2-4).

Управление получило 29.07.2013 коллективное заявление от жителей домов № 26 по ул. Попова, г. Кирова (том 2, л.д. 86-87), 23.09.2013 заявление жителя дома № 7 по ул. Чапаева, г. Кирова (том 2, л.д. 88) и заявление жителя дома № 57 по ул. Чапаева, г. Кирова (том 2, л.д. 80), содержащие жалобу на действия ОАО «Ростелеком», выразившиеся в навязывании своих услуг путем монтажа и установки нового оборудования под угрозой отключения городских телефонов и в прекращении оказания услуг телефонной связи абонентам ОАО «Ростелеком» (том 2, л.д. 88).

22.10.2013 Управлением издан приказ № 342 о возбуждении в отношении ОАО «Ростелеком» дела № 32/02-13 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) (том 2, л.д. 89).

В рамках рассмотрения антимонопольного дела УФАС по Кировской области получило письма  ОАО «Ростелеком» от 15.11.2013 (том 1, л.д. 41-43) и от 20.02.2014 (том 1, л.д. 55-57), из которых следовало, что используемое в настоящее время аналоговое станционное оборудование и распределительная сеть на основе медного кабеля выработала свой технологический ресурс, что на сегодняшний день не позволяет гарантировать абонентам предоставление качественных и бесперебойных услуг связи. По этой причине ОАО «Ростелеком» производило плановые работы по технической модернизации своих сетей связи, предусматривающие замену аналогового оборудования на цифровое с использованием волоконно-оптического кабеля. Аналоговое оборудование по мере переключения на пассивную оптическую сеть выводится из эксплуатации. Оказание услуг телефонной связи по технологии GPON с применением другого оборудования не представляется возможным.  Схема организации доступа к сети по технологии GPON предусматривает подключение к абонентской линии оконечного (пользовательского) оборудования связи через абонентский оптический терминал и адаптер электропитания на 220 Вт. Для оказания абонентам услуг связи по технологии GPON указанное оборудование устанавливается внутри жилого помещения и предоставляется абонентам в безвозмездное пользование. Технологии GPON  - «оптика до квартиры», для того, чтобы оказывать услуги по данной технологии, оптический кабель должен быть проложен не до дома, а до жилого помещения - квартиры и заведен в квартиру, при этом разводка медных проводов производится по квартире, чтобы избежать несанкционированного подключения к абонентской линии третьих лиц и улучшить качество услуг.  В случае отказа абонента от установки нового оборудования оператор связи утрачивает техническую возможность предоставления ему услуг связи, поскольку распределительная сеть на основе медного кабеля при проведении работ по модернизации сети связи полностью заменяется на пассивную оптическую сеть. Предоставление услуг связи по технологии GPON без использования индивидуального абонентского комплекта оборудования невозможно, поскольку сигнал от сети связи на оконечное оборудование поступает посредством выделенного абоненту оборудования. Абонент Ибрагимов С.К. уведомлялся о переключении на технологию GPON путем размещения за несколько дней до производства работ объявлений на подъездах дома по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57, путем обзвона за несколько дней до производства работ сотрудниками Кировского филиала ОАО «Ростелеком», путем размещения уведомления в почтовом ящике абонента.

08.04.2014 Управление приняло решение (в полном объеме изготовлено 18.04.2014) по делу № 342, которым в действиях ОАО «Ростелеком» признан факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в прекращении предоставления доступа к сети местной телефонной связи и пользования телефонной связью с оказанием услуг телефонной связи своим абонентам, не предусмотренного действующим законодательством, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов абонентов ОАО  «Ростелеком». Из указанного решения следует, что 19.08.1998 между ОАО «Кировэлектросвязь» (правопредшественник ОАО «Ростелеком») и Ибрагимовым С.К. (абонент) заключен договор об оказании услуг телефонной связи (том 2, л.д. 76).  Предметом указанного договора является предоставление доступа к телефонной сети и пользование телефонной связью с оказанием следующих услуг телефонной связи: автоматическое местное соединение; междугородное соединение (автоматическое или с помощью телефониста), международное соединение (автоматическое или с помощью телефониста), дополнительные платные услуги в соответствии с приложением, являющимся неотъемлемой частью данного договора. Пунктом 2.2 договора установлен тип абонентского устройства - телефонный аппарат. Согласно пункту 2.4 договора адрес установки абонентского устройства - г. Киров, ул. Чапаева, 57-1. В разделе 3 договора «Участие абонента в развитии средств связи оператора связи» сведения отсутствуют. Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что оператор связи обязуется предоставить абоненту возможность пользования телефонной связью с использованием выделенного абонентского номера. Разделом 6 договора предусмотрено, что срок действия договора является бессрочным. Образец объявления (размещенного ОАО «Ростелеком» на подъездах дома по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57) содержит следующую информацию: «замена сетей и оборудования связи потребует отключения услуг телефонной связи, услуги доступа в Интернет, а также услуг сторонних организаций, использующих линии связи Ростелеком для оказания своих услуг (при наличии). В целях оперативного восстановления связи просим обеспечить доступ в квартиру и возможность подключения оборудования к электрической сети (220 Вт)». Согласно плану-графику переключения домов на PON, предоставленного ОАО «Ростелеком», планируемая дата переключения дома, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, 57 - 26.08.2013 (дней на переключение дома - 1,4), планируемая дата переключения дома, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, 7 - 07.10.2013 (дней на переключение дома - 3,4).  В соответствии со сводной таблицей, представленной ОАО «Ростелеком», указанные дома относятся к категории домов, где имеется временная возможность сохранения услуги по медно-жильной сети при модернизации сетей по технологии GPON. 15.08.2013 работниками Общества были демонтированы все медные линии в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57. Учитывая изложенное, модернизация сетей по технологии GPON в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57 прошла ранее, чем было запланировано (26.08.2013) и работники ОАО «Ростелеком», демонтируя 15.08.2013 все медные линии в указанном доме, не сохранили имеющуюся временную возможность сохранения предоставления услуги по распределительной сети на основе медного кабеля.  Кроме того, ОАО «Ростелеком» в УФАС по Кировской области представлен список абонентов не переключенных на PON (41 абонент), которые либо отказались от переключения на технологию GPON, не расторгая договор на оказание услуг связи, либо ОАО «Ростелеком» не получило согласия у абонентов на такое переключение, и у которых отсутствует возможность пользования