Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2015 по делу n А82-10859/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оператора связи по согласованию третьим лицам возможности проведения земляных работ при наличии или отсутствии сетей связи на месте производства работ не является составной частью услуги связи, в связи с чем расходы, связанные с осуществлением данного вида деятельности, не могут быть включены в состав тарифа на услуги связи и возложены на абонента; указал, что получение согласования на ведение земляных работ является производственной необходимостью застройщика, который исключительно в целях осуществления своей предпринимательской деятельности и реализации собственных коммерческих интересов в силу установленных законодателем правил обращается к владельцам (собственникам) инженерных сетей за получением согласования размещения своего объекта или ведения земляных работ, осуществляя которые несет риск нарушения целостности этих сетей в рамках гражданско-правовой и административной ответственности; при этом отметил, что в рассматриваемом случае оператор связи выступает не как субъект, оказывающий услуги связи, а как субъект, владеющий инженерными сетями на законном основании; расходы, которые несет данный субъект в связи с согласованием возможности ведения земляных работ третьими лицами, не могут быть им запланированы и спрогнозированы, не носят систематического характера и не имеют отношения к основной деятельности оператора связи, поскольку направлены на удовлетворение потребностей иных лиц; оператор связи несет эти расходы и оказывает эти услуги в силу обязанности, возложенной на него нормативными правовыми актами.

По причине отсутствия оснований полагать, что данная услуга должна оказываться безвозмездно, суд счел недопустимым возложение соответствующих расходов на абонентов (потребителей услуг связи). Кроме того, суд посчитал, что данная деятельность осуществляется ОАО «Ростелеком» не на рынке услуг связи, а вытекает исключительно из прав и обязанностей собственника  сетей связи.

При таких обстоятельствах суд не усмотрел оснований для вывода о злоупотреблении Обществом доминирующим положением на рынке услуг связи, в связи с чем признал недействительными решение и предписание Управления как не соответствующие положениями статьи 10 Закона № 135-ФЗ и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, ОАО «Ростелеком» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг связи.

Вместе с тем с учетом содержания приведенных в Законе о связи понятий услуги связи, электросвязи и оператора связи, полагая, что согласование производства работ является одной из технических операций, совершаемых оператором связи в рамках деятельности по содержанию сетей связи, которая в свою очередь является частью услуги связи, антимонопольный орган установил доминирующее положение Общества на рынке оказания услуг телефонной и проводной связи при осуществлении деятельности по согласованию производства земляных работ при наличии/отсутствии кабельных линий. В качестве продуктовых границ рынка в решении УФАС определена деятельность оператора связи по согласованию технической документации при производстве работ вблизи линии связи, а фактически – согласование доступа к земельному участку или иному объекту инфраструктуры. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводился.

Заявитель при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг связи, обязан соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем важно отметить, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке. Сам по себе факт доминирования на конкретном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены и определены Законом о связи.

Данный Закон регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

Частью 2 статьи 7 Закона о связи определено, что операторы связи и застройщики при строительстве и реконструкции зданий, строений, сооружений (в том числе сооружений связи), а также при построении сетей связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 18 Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 № 578 (далее – Правила охраны), на производство всех видов работ, связанных с вскрытием грунта в охранной зоне линии связи или линии радиофикации (за исключением вспашки на глубину не более 0,3 метра) на принадлежащем юридическому или физическому лицу земельном участке, заказчиком (застройщиком) должно быть получено письменное согласие от предприятия, в ведении которого находится эта линия связи или линия радиофикации.

Содержание приведенных правовых норм позволяет признать справедливым утверждение суда первой инстанции о том, что обязанность учитывать необходимость защиты средств и сооружений связи возложена в равной степени как на оператора связи, так и на застройщиков, проводящих земляные работы в зоне сетей связи.

Согласно требованиям, предусмотренным разделом II «Охранные зоны линий и сооружений связи и линий и сооружений радиофикации» Правил охраны, в рамках текущей деятельности оператор связи предпринимает охранно-предупредительные меры в зоне линий связи и линий и сооружений радиофикации. Такие мероприятия осуществляются в интересах самого Общества.

Вместе с тем оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг связи своим абонентам и не является основной производственной деятельностью ОАО «Ростелеком», направленной на эксплуатацию линий связи. Такие услуги не носят плановый или систематический характер и выполняются исключительно в интересах сторонних организаций, осуществляющих производство работ в охранных зонах линий связи. Объем и периодичность оказания услуг по согласованию технической документации определяется только исходя из коммерческих заявок третьих лиц и в соответствии с теми работами, которые ими запланированы к проведению.

За неисполнение обязанности по согласованию технической документации такие лица несут ответственность в виде возложения на них обязанности компенсировать причиненный оператору связи материальный ущерб, связанный с обрывом или повреждением линий связи, который исчисляется по фактическим расходам на их восстановление и с учетом потери тарифных доходов, не полученных оператором связи в период прекращения оказания услуг связи; кроме того, статьей 13.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наступление административной ответственности за нарушение правил охраны линий или сооружений связи, в том числе когда такое нарушение не вызвало прекращение связи, вызвало прекращение связи или вызвало повреждение линий или сооружений связи для нужд органов государственной власти, для нужд обороны, безопасности и охраны правопорядка.

В этой связи утверждения антимонопольного органа о том, что согласование производства земляных работ осуществляется только в интересах оператора связи, являются необоснованными, поскольку получение согласования является и производственной необходимостью застройщика. При изложенных обстоятельствах также представляются несостоятельными и аргументы УФАС об отсутствии у третьих лиц самостоятельного потребительского интереса в получении данной услуги.

В пункте 32 статьи 2 Закона о связи услуга связи определена как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Оказание услуг по согласованию технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи не связано с предоставлением оператором связи услуг местной, внутризоновой и междугородней связи абонентам и, как было отмечено выше, не является основной производственной деятельностью ОАО «Ростелеком», направленной на эксплуатацию линий связи, в связи с чем действия оператора связи по согласованию технической документации не могут быть отнесены к услуге связи, что признает и антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе, указывая на то, что технические операции, связанные с выдачей разрешения на производство работ, не могут являться предметом договора оказания услуг связи.

Поскольку согласование технической документации как деятельность, производимая в интересах и по заявке заказчика, представляет собой возмездное оказание услуг, то в соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть оплачено. Ответчиком в своем решении или в апелляционной жалобе не приведено нормативного обоснования запрета на оказание такой услуги на возмездной основе.

В данном случае установление и взимание тарифов за согласование технической документации при производстве третьими лицами земляных работ в охранных зонах линий связи обеспечивает компенсацию ОАО «Ростелеком» дополнительных расходов, которые Общество несет в ходе оказания услуги, в том числе связанных с оплатой труда его работников, осуществляющих выполнение необходимых работ.

Аргументы ответчика о том, что Общество имеет возможность учитывать данные расходы при установлении тарифов на услуги связи, апелляционный суд находит несостоятельными, поскольку в соответствии с положениями Порядка ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденного приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.05.2006 № 54, при расчете