Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 по делу n А82-7004/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№А82-12519/2013 по иску общества о взыскании оплаты за выполненные работы между обществом «Автодор» и муниципальным образованием, от имени которого действовал департамент организации строительства, было заключено и утверждено арбитражным судом мировое соглашение (определение от 20.03.2014; т.12 л.д.2), содержание которого сводилось к возложению на подрядчика обязанности по выполнению работ (устранению замечаний) в срок не позднее 01.08.2014 (пункты 1 – 3), на заказчика – обязанности по организации приемки и по оплате выполненных работ (пункты 4, 6 – 9 мирового соглашения).

Стороны включили в мировое соглашение условия о том, что непоименованные в мировом соглашении недостатки не будут являться основанием для отказа в оплате работ (пункт 5); вопрос о расторжении контракта в случае невыполнения (в том числе, частичного невыполнения) подлежал рассмотрению в рамках настоящего дела (пункт 10).

В целях осуществления контроля за выполнением работ (в том числе, соблюдением условий мирового соглашения) истец организовывал в период с марта по август 2014 года еженедельные рабочие совещания (с участием представителя общества «Автодор»); из представленных в материалы дела протоколов указанных совещаний (т.11 л.д.98 – 154) следует, что ответчику неоднократно предлагалось представить график производства работ (протоколы от 01.04.2014, 08.04.2014, 15.04.2014, 22.04.2014, 29.04.2014, 13.05.2014, 20.05.2014, 10.06.2014, 01.07.2014, 08.07.2014, 16.07.2014, 22.07.2014, 29.07.2014). Начиная с 20.05.2014 в протоколах отмечалось, что подрядчик не приступил фактически к работам.

Доказательств ведения работ в указанный период (включая необходимую исполнительскую документацию, включая акты освидетельствования скрытых работ) ответчик не представил.

Письмом от 11.08.2014 (т.12 л.д.12) ответчик направил истцу оформленные ответчиком в одностороннем порядке акты КС-2; истец письмом от 13.08.2014 №07/2209 сообщил об отказе в приемке работ (по актам 1-6, 2-1, 3-1, 4-1, 4-2, 4-3, 5-1, 6-2, 6-3, 6-5, 6-6), сославшись на неустранение выявленных ранее замечаний (т.12 л.д.9).

Представители Агентства и Департамента пояснили, что в связи с выявлением фактов невыполнения обществом «Автодор» работ (во исполнение мирового соглашения) проверка представленных обществом актов от 01.08.2014 была проведена заказчиком без привлечения предусмотренной условиями мирового соглашения экспертной организации.

26.08.2014  заказчик оформил при участии подрядчика акт осмотра объекта, в котором указал на невыполнение работ по устранению недостатков, отмеченных в письме от 27.11.2012 №07/2207; признал факт выполнения работ по установке футляров на газопроводе (при отсутствии исполнительской документации), по устройству остановочных комплексов (также при отсутствии исполнительской документации) (т.14 л.д.22).

08.09.2014 стороны организовали совместный отбор проб конструктивных слоев дорожной одежды, произвели замеры толщин слоев дорожной одежды (т.14 л.д.35 – 36). Из результатов замеров следует, что имеет место занижение толщин оснований из песка и щебня в сравнении с проектными величинами; на двух участках толщина асфальтобетона (в двух слоях) меньше проектной; на одном из участков вместо двух слоев уложен один общий слой асфальтобетона толщиной 10,5 см. вместо двух слоев (7 и 5 см).

Также 08.09.2014 был составлен истцом акт визуального осмотра объекта (т.14 л.д.40).

По результатам проведенных лабораторных исследований проб, отобранных сторонами 08.09.2014, было выявлено несоответствие представленных образцов требованиям ГОСТ (т.14 л.д.53 – 54).

ОАО «Ярославльавтодорпроект» выдано истцу заключение от 12.09.2014 о расчете дорожной одежды по отобранным образцам; ОАО «Ярославльавтодорпроект» пришло к выводу о том, что условия прочности в основании дорожной одежды не обеспечены во всех представленных конструкциях.

Таким образом, представленные по делу доказательства свидетельствуют о том,  что заказчик в пределах срока выполнения работ неоднократно выявлял отступления от проектной документации при выполнении работ, уведомлял об этом подрядчика и требовал устранения дефектов; по истечении обусловленного контрактом срока окончания работ требовал завершения работ и устранения указанных и вновь выявленных недостатков; подрядчик неоднократно (гарантийное письмо от июля 2013 года; мировое соглашение от 20.03.2014) принимал на себя обязательства по завершению работ в определенные сроки, однако указанные обязательства не исполнял.

Уважительность мотивов, по которым заказчик заявлял отказ от приемки работ, признавалась подрядчиком, а также по существу удостоверена условиями утвержденного арбитражным судом мирового соглашения. Действия заказчика, отказавшегося от приемки работ до устранения выявленных (в ходе выполнения работ и во время приемки) и неустраненных фактически подрядчиком недостатков,  полностью отвечают условиям контракта (пункты 5.3.5, 7.4. контракта) и требованиям законодательства.

Оспаривая уважительность мотивов, по которым заказчик отказался от приемки работ, общество по существу ставит под сомнение условия обязательного для обеих сторон и заключенного по ранее рассмотренному делу мирового соглашения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении подрядчиком условий контракта, а также о существенности такого нарушения (пункт 2 статьи 450 ГК РФ), поскольку соответствующий требованиям по качеству результат работ не был получен заказчиком по истечении длительного времени после окончания согласованного в контракте срока выполнения работ, а также вопреки неоднократно предъявленным требованиям (и принятым на себя подрядчиком обязательствам) об устранении выявленных недостатков в определенные сроки. Таким образом, в результате нарушения условий контракта подрядчиком заказчик лишился в значительной степени того, на что рассчитывал при заключении контракта.

При изложенных выше обстоятельствах подрядчик, возражающий против расторжений контракта по заявленным истцом основаниям, не представил достаточных доказательств, которые бы подтверждали незначительность допущенных отступлений по качеству, а также нарушения срока выполнения работ (период просрочки: октябрь 2012 года – август 2014 года).

Однако при рассмотрении дела апелляционным судом представители истца, ответчика и третьего лица заявили отказ от назначения по делу экспертизы для разрешения спорных вопросов о качестве выполненных работ. Спор рассмотрен по представленным доказательствам.

Ссылки ответчика на заключение специалиста ООО «Ярославское бюро судебной экспертизы» от 15.09.2014 №153/16, а также на отсутствие, по мнению ответчика, доказательств выполнения работ с недостатками, исключающими использование результате работ (применительно к пункту 6 статьи 753 ГК РФ), не могут быть признаны состоятельными.

Вопреки доводам ответчика, нарушение требований к качеству (применительно к пункту 6 статьи 753 ГК РФ) не является исключительным основанием для расторжения договора строительного подряда. Существенное нарушение срока выполнения работ (согласованных в контракте и впоследствии после допущенной просрочки дополнительно установленных по согласованию с заказчиком), неоднократное нарушение признанных обязательств по устранению выявленных (неоднократно) и воспрепятствовавших приемке работ существенных дефектов также могут послужить основанием для расторжения договора.

При этом представленное ответчиком заключение специалиста ООО «Ярославское бюро судебной экспертизы» от 15.09.2014 №153/16 не опровергает само по себе доводы и доказательства истца о том, что обусловленные контрактом работы (включая устранение дефектов, учтенных в условиях мирового соглашения от 20.03.2014) не были фактически полностью завершены; незавершенные работы (и неустраненные недостатки) относятся непосредственно к конструкциям дорожной одежды, носят существенный характер, т.к. связаны с занижением толщин оснований, слоев асфальтобетона, использованием не соответствующих требованиям нормативно-технической документации материалов и фактически повлекли снижение прочности дорожного покрытия (подтверждено заключением ОАО «Ярославльавтодорпроект»).

Апелляционный суд отмечает, что вопрос о стоимости работ, подлежавших приемке и оплате по условиям мирового соглашения от 20.03.2014, не является предметом настоящего спора и подлежит установлению в рамках дела №А82-12519/2013.

Довод ответчика о том, что удовлетворение требований о взыскании пени и расторжении контракта невозможно в связи с заключением в рамках дела №А82-12519/2013 мирового соглашения также не может быть признан состоятельным.

В силу правовых позиций, содержащихся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2011 N 13903/10, от 30.10.2012 N 8035/12, из смысла и содержания норм, регламентирующих примирительные процедуры, а также исходя из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение по своей природе является таким процессуальным способом урегулирования спора, который основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой ликвидацию спора о праве в полном объеме.

Невключение в текст мирового соглашения условий о необходимости выполнения каких-либо дополнительных обязательств означает соглашение сторон о полном прекращении гражданско-правового конфликта и влечет за собой потерю права сторон на выдвижение новых требований (эстоппель), вытекающих как из основного обязательства, так и из дополнительных по отношению к основному обязательств.

Однако в тех же постановлениях Президиума указывается на то, что  мировое соглашение, выступая в качестве процессуального средства защиты субъективных прав на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, по своему существу является соглашением сторон, то есть сделкой, вследствие чего к нему помимо норм процессуального права подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу принципа свободы договора мировое соглашение может содержать любые не противоречащие закону или иным правовым актам условия.

Аналогичные правовые позиции приведены в пунктах 9, 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе".

В данном случае стороны мирового соглашения по делу №А82-12519/2013 прямо указали на то, что вопрос о расторжении контракта в случае невыполнения или частичного невыполнения подрядчиком работ (неустранения либо частичного неустранения недостатков) в обусловленный мировым соглашением срок, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках настоящего дела (№А82-7004/2013; пункт 10 соглашения). При этом на момент заключения указанного соглашения и его утверждения арбитражным судом производство по иску Агентства о расторжении  контракта и взыскании неустойки было возбуждено арбитражным судом.

С учетом приведенных выше правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанное мировое соглашение следует рассматривать как направленное на урегулирование между сторонами контракта спора лишь в части вытекающего из контракта и являвшегося предметом спора основного обязательства заказчика по оплате работ (и соответствующих дополнительных обязательств), т.е. предъявленного по делу №А82-12519/2013 требования подрядчика об оплате за выполненные работы.

При таких условиях неустойка за просрочку выполнения работ не подлежала взысканию лишь в пределах обусловленного мировым соглашением срока завершения работ, т.к. в указанный период стороны должны были совершать совместные действия, направленные на прекращение обязательств из контракта их надлежащим исполнением (статья 408 ГК РФ).

В остальной части истец обоснованно начислил пени (за просрочку работ и нарушение требований по качеству); в указанной части требования подлежат удовлетворению.

На основании пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ).

Ответственность исполнителя за просрочку исполнения обязательств установлена в пунктах 11.1, 11.2 контракта.

Факт нарушения исполнителем сроков выполнения работ по контракту следует из материалов дела.

Исковые требования о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе  ненадлежащее качество выполненных работ подтверждаются материалами дела, в том числе лабораторными заключениями и условиями мирового соглашения.

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении неустойки в связи с ее несоразмерностью.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Заявляя о применении статьи 333 Гражданского кодекса, ответчик, должен был представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В части требования о взыскании пени по пункту 11.1 контракта (за нарушение срока выполнения работ) ответчик не привел убедительных