Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 по делу n А29-7984/2013. Изменить решение (ст.269 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено договором (статья 397 названного Кодекса).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По сути, спор между сторонами имеется по причинам возникновения данных недостатков.

Как полагает ответчик причиной является жизнедеятельность человека, по мнению истца – нарушение требований СНиП при производстве работ.

Поскольку  между  сторонами  по  спору  возникли  разногласия  по вопросу причин возникновения дефектов напольного покрытия из линолеума в период гарантийного срока, определением арбитражного суда от 27.01.2014 по  делу  по  ходатайству  ответчика  назначена  судебная строительно-техническая  экспертиза,  проведение  которой  поручено  Автономной некоммерческой организации «Центр строительных экспертиз» Некоммерческого  партнерства    «Федерация  судебных  экспертов». 

Согласно заключению эксперта №004427/12/11002/062014/А29-7984/13 от 23.04.2014 экспертом обнаружены повреждения напольного покрытия из  линолеума  в  виде  вздутий  покрытия,  царапин  линолеума обнаружены  в  местах  расположения  мебели  и  ходовых  местах,  причиной возникновения  выявленных  повреждений  в  период  гарантийного  срока эксплуатации является совокупность факторов как-то: нарушение требований СНиП  3.04.01-87  «Изоляционные  и  отделочные  покрытия»,  неполное выполнение  проекта  в  части  применения  мастики  заводского  изготовления (при отсутствии указаний на применение мастики в сметной  документации), а также воздействия внешних факторов.

Как указано экспертом, при вскрытии линолеума обнаружено отсутствие агдезии между подготовленным и выровненным основанием и напольным покрытием из линолеума, что является нарушением требований пункта 4.39 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия». При проверке покрытия пола выявлено отклонение поверхности от 3 мм до 10 мм, что является нарушением пункта 4.43 табл. 25 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» (стр. 18, 20 экспертного заключения). Кроме того, экспертом указано, что наиболее вероятной причиной возникновения вздутия линолеума в помещениях №4, 7, 15, 16, 17, 20, 27, 30, 31, 36, 37, 43, 44, 45 здания ГБУЗ РК «Детский санаторий «Кедр» является нарушением СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные  и  отделочные  покрытия» (пункты 4.39, 4.43, табл. 25) и проектной документации, вследствие применения противоречащих проекту указаний сметной документации в части применения мастики (стр. 21 экспертного заключения). Также эксперт указал на наличие царапин в местах расположения мебели, что является результатом жизнедеятельности человека, иные нарушения норм и правил эксплуатации не выявлены (стр. 22 экспертного заключения).   

Определением суда первой инстанции от 04.09.2014 в связи с возникшими у истца вопросами по экспертному заключению эксперту было предложено дать пояснения по вопросу: «Связаны ли выявленные недостатки напольного покрытия  из   линолеума  с  использованием  подрядчиком  линолеума,  не предусмотренного проектно-сметной документацией?».

Экспертом  на  указанный  вопрос  пояснено,  что  при изучении  проектно-сметной  документации,  сертификатов  на  примененные материалы,  включая  линолеум,  противоречий  между  примененным материалом с указаниями проектно-сметной документации не установлено, в связи с чем,  выявленные в результате проведенной экспертизы недостатки напольного покрытия из линолеума не связаны с применением подрядчиком линолеума, не предусмотренного проектно-сметной документацией.

Как следует из искового заявления и документов, приложенных к нему, истцом заявлено об обнаружении недостатков в выполненных работах в виде вздутия линолеума. Таким образом, требования по качеству проведенных работ не связаны с наличием царапин на линолеума, в связи с чем доводы ответчика в указанной части  к предмету настоящего спора отношения не имеют. Более того, судебная экспертиза была назначена в отношении конкретных недостатков – вздутие линолеума в помещениях № 4,7,15,16,17,20,27,30,31,36,37, 43,44,45,47. Об иных недостатках речь в определении суда от 01.10.2014 не шла.

Вместе с тем, экспертом при составлении заключения отмечено также о наличии дефектов в виде царапин на напольном покрытии в помещении №15 (стр. 12 экспертного заключения, т.5, л.д.14). Во всех остальных помещениях, включая помещение №15, по результатам визуального осмотра эксперт установил именно вздутие линолеума. Проводя исследование по причинам возникновения вздутия эксперт установил, что наиболее вероятной причиной является нарушение требований СНиП 3.04.01.-87 «Изоляция и отделочные покрытия», а также нарушение требований проекта. При ответе на третий вопрос экспертизы о нарушениях при эксплуатации, эксперт пришел к выводу, что в результате эксплуатации на линолеуме появились царапины, иные эксплуатационные нарушения не установлены. Следовательно, связи между неправильной эксплуатацией и вздутием линолеума экспертом не установлено вопреки доводам апелляционной жалобы.

Выводы, изложенные в заключении эксперта, ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты, заключениями специалистов, проведенных до обращения в суд подтверждаются выводы судебной экспертизы о некачественном выполнении работ по укладке покрытия из линолеума. О назначении по делу повторной экспертизы сторонами заявлено не было.

Довод ответчика о том, что причиной появления вздутий линолеума является его использование по назначению (жизнедеятельность человека), а не отсутствие  клея (мастики) при его укладке, подлежит отклонению. поскольку опровергается всеми представленными в дело заключениями специалистов. Доказательств использования истцом пола не по назначению в материалы дела не представлено.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Истцом такой расчет представлен, он подготовлен специализированной организацией - ГУП «Региональный Центр ценообразования в строительстве», доказательства его несоответствия фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, не представлены. Обоснованность представленного ответчиком контррасчета не подтверждена документально, в том числе в части используемого для замены материала.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик, являясь профессионалом в сфере своей деятельности, обнаружив несоответствие проекта сметной документации (в части отсутствия указания на применение заводской мастики в смете), должен был сообщить о возможных последствиях выполнения сметы указанным способом заказчику. Однако, соответствующих действий ответчик не предпринял, лишив себя возможности ссылаться на данные обстоятельства.

Поскольку расходы истца в сумме 12 800 рублей 00 копеек, связанные с оплатой услуг экспертов Торгово-промышленной платы г. Ухта понесены в связи с ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ, указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в качестве убытков, что соответствует положениям статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ответчика рассмотрены судом и в полном объеме признаны несостоятельными. Выводы суда в части взыскания суммы убытков в размере затрат на устранение недостатков являются законными и обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по представленным в материалы дела доказательствам.

Также истцом заявлено о взыскании неустойки в сумме 178 094 рубля 19 копеек за период с 12.04.2013 по 02.09.2014 за отказ подрядчика от устранения недостатков.

Отказывая, в удовлетворении данного требования суд первой инстанции, со ссылкой на положения пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал, что условиями договора подряда не предусмотрена возможность взыскания неустойки сверх суммы убытков, причиненных отказом подрядчика от  устранения дефектов подрядных работ, выявленных в период  гарантийного срока в виде расходов, которые заказчик понесет в связи с устранением недостатков выполненных работ.  В указанной части судебный акт обжалуется истцом.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка носит обеспечительный характер и призвана стимулировать должника к исполнению обязательства.

Право заказчика потребовать от подрядчика устранить выявленные недостатки предусмотрено, в том числе п. 1 ст. 723 ГК РФ, что порождает соответствующую обязанность подрядчика.

Сторонами в пункте 5.3 договора согласовано условие, что при отказе устранить дефекты подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены работ по договору, указанной в пункте 4.3 договора за каждый день просрочки исполнения обязательств, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Таким образом, требования о взыскании неустойки по отношению к убыткам носят, по общему правилу, зачетный характер.

Вместе с тем, убытки, о взыскании которых заявлено истцом, причинены ему некачественным выполнением работ по договору и подлежат взысканию на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка же, которую просит истец, установлена за отказ от устранения недостатков, то есть за иное нарушение.  Иными словами, основания ответственности в данном случае различны, в связи с чем неустойка, начисленная за нарушение одного обязательства, не может носить зачетного характера по отношению к убыткам, подлежащим возмещению вследствие нарушения другого обязательства.

Как следует из материалов дела, в состав убытков, заявленных к взысканию в рамках настоящего дела, истцом не были включены потери от несвоевременного устранения недостатков. При этом неустойка начислена истцом именно в связи с указанными обстоятельствами. С учетом изложенного, у суда отсутствуют основания для отказа во взыскании неустойки. Кроме того, по правилам ст. 394 ГК РФ первоначально подлежит взысканию неустойка, а потом убытки.

Следовательно, выводы суда в указанной части нельзя признать обоснованными, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Как следует из расчета истца, сумма неустойки определена им исходя из стоимости работ по устройству линолеума в помещениях, где выявлены дефекты – 330 415 рублей 94 копейки. При определении периода просрочки истец исходил из получения ответчиком претензии 12.03.2013 (в письме от 27.03.2013 №01-20/67 (т.2, л.д. 7), ответчик ее получение подтверждает) и установленного пунктом 5.1 договора срока устранения выявленных недостатков – не более 30 календарных дней.

В тоже время при определении конечной даты для начисления неустойки суд апелляционной инстанции исходит из того, что подача иска о взыскании убытков означает, что истец утратил интерес к требованию об устранении ответчиком недостатков. Таким образом,  требование о взыскании неустойки заявлено за период, когда истцом избран иной способ защиты нарушенного права – взыскание стоимости устранения дефектов, в связи с чем стимулирующая роль неустойки утрачена.

Таким образом, требование о взыскании неустойки за отказ от устранения недостатков после предъявления в суд иска о взыскании стоимости устранения недостатков заявлено при отсутствии реально защищаемого субъективного права, в связи с чем её требование