Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014 по делу n А28-11788/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

22 августа 2014 года

Дело № А28-11788/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2014 года.  

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Немчаниновой М.В., Ольковой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Кондаковой О.С.,

при участии в судебном заседании:

представителей Банка: Газетдинова Е.В., действующего на основании доверенности от 23.05.2014 № 3025, Бессонова В.А., действующего на основании доверенности от 25.03.2014 № 2980, Караблиновой Г.В.. действующей на основании доверенности от 25.03.2014 № 2982, Кутявина А.С., действующего на основании доверенности от 25.03.2014 № 2982,

представителей Инспекции: Ахтямовой И.Е., действующей на основании доверенности от 10.01.2014 № 01-22/010, Рычковой Л.В., действующей на основании доверенности от 17.01.2014 № 01-22/053, Сметанина В.Б., действующего на основании доверенности от 11.07.2014 № 01-22/122, Смехова Д.А., действующего на основании доверенности от 14.01.2014 № 01-22/149,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерно-коммерческого банка «Вятка-банк» открытого акционерного общества

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2014 по делу №А28-11788/2013, принятое судом в составе судьи  Вихаревой С.М.,

по заявлению Акционерно-коммерческого банка «Вятка-банк» открытого акционерного общества (ИНН: 4346001485, ОГРН: 1024300004739)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

(ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301),

о признании частично недействительным решения от 28.06.2013  № 25-39/412,

установил:

Акционерно-коммерческий банк «Вятка-банк» открытое акционерное общество (далее – Общество, Банк, налогоплательщик) обратился с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 28.06.2013  № 25-39/412.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2014  требования налогоплательщика удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части начисления налога на прибыль за 2011 в сумме 5 614 992  руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных налогоплательщиком требований отказано.

Банк с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Банк полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права: статьи 301, 304 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации, а также неверно определены условия, при которых имеется возможность учесть убыток от операций с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке.

Так суд первой инстанции указал, что убыток должен быть получен от сделки с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке (от внебиржевой сделки), которая является хеджирующей (страхующей объект хеджирования) с учетом требования пункта 5 статьи 301 НКРФ, однако такое толкование ограничивает возможность отнесения убытков, полученных от сделок с ФИСС на организованном рынке (биржевых сделок) на уменьшение прибыли, выступающих хеджирующими (страхующими объект хеджирования) сделками, полученной от сделки с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке (от внебиржевой сделки), и являющейся объектом хеджирования, что противоречит нормам и смыслу статей 301, 304 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции был сделан вывод о том, что, поскольку Банк совершал и ранее аналогичные операции (сделки на бирже и с ООО «Сахар-Сити»), но не относил их к операциям хеджирования в целях налогообложения   прибыли, поэтому отсутствует необходимость оценки операций с точки зрения операций хеджирования. То есть суд неправомерно дал оценку управленческим решениям Банка на предмет экономической целесообразности и необходимости, и сделал вывод о том, что если  Банк ранее не применял хеджирование для целей налогообложения, то и в рассматриваемой совокупности сделок не должен применять.

Сделав вывод о том, что биржевые сделки (продажа на бирже IСЕ опционов РUТ в декабре 2011) не могут быть признаны объектом хеджирования, суд первой инстанции не исследовал и не привел обоснований того, что риски по сделкам, выступающим объектом хеджирования, отсутствуют.

Судом не исследованы и не доказаны обстоятельства, связанные с риском ликвидности для Банка и риском приобретения новых опционов, несмотря на то, что данные факторы риска оказали существенное влияние на выбор стратегии хеджирования.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда первой  инстанции о том, что позиция налогоплательщика о риске ликвидности и приобретении новых опционов не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, противоречит материалам дела, в том числе, и расчету рисков Банка и расчету имущественных последствий для Банка вследствие неприменения хеджирующих операций.

Банк представил также «Дополнение к апелляционной жалобе», в  котором   обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) суд первой инстанции нарушил принцип перераспределения бремени доказывания в делах, рассматриваемых в соответствии с главами 22 и 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), установленный частью 3 статьи 189 АПК РФ, возложив на Банк обязанность доказать факты, на которые он ссылался при оспаривании ненормативного правового акта, и  нарушив  право Банка на равенство всех перед законом и судом, а также право на равный доступ к правосудию.

2) Вследствие неправомерно возложения на Банк бремени доказывания фактов, суд первой инстанции установил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения  дела, без соответствующих доказательств.

Так,  суд  указал, что продаваемые опционы в декабре 2011 на бирже совпадают (что подтверждается  отчетами брокера) с купленными опционами в июле-августе 2011, что свидетельствует о закрытии ранее открытой позиции,  однако Банк не мог купить на бирже опционы и продать те же опционы через определенный период времени по одинаковой цене, поскольку цена биржевого контракта меняется через короткий промежуток времени, что делает невозможным покупку и продажу идентичных опционов по условиям контрактов.

3) Суд первой инстанции безосновательно не исследовал и не принял во внимание при вынесении решения заключение специалиста - ООО «Финансовая компания АЖИО», тогда как специалист при даче заключения предполагал и указывал на те обстоятельства, которые относятся и к объекту хеджирования, и к рискам по сделке. Данное заключение суду первой инстанции следовало оценить  наряду  с  иными доказательствами.

Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда 21.08.2014 представители Банка заявили, что при рассмотрении заявления налогоплательщика о признании недействительным решения налогового органа суд первой инстанции вышел за пределы заявленных им требований.

Таким образом, Банк считает, что решение от 23.04.2014  подлежит отмене, поскольку при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов  налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Также налоговым органом представлено мнение по доводам АКБ «Вятка-банк» ОАО от 18.08.2014.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе, в «Дополнении к апелляционной жалобе», в отзыве на жалобу и мнении налогового органа.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство по делу откладывалось до 10 часов 00 минут  21.08.2014.

В судебных заседаниях апелляционного суда 24.07.2014 и 21.08.2014 представители сторон настаивали на своих позициях по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2011 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 04.06.2013 № 25-39/122.

28.06.2013 Инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль за 2011 в виде штрафа (уменьшен в 10 раз) в сумме 994 846,12 руб. и  по статье 123 НК РФ  в виде  штрафа (уменьшен в 10 раз)  в  сумме 3008,12 руб.

Кроме того, данным решением Обществу предложено уплатить налог на прибыль за 2011 в сумме 37 498 459 руб., пени по налогу на прибыль - 4802339,31 руб. и  пени  по НДФЛ – 118,77 руб.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в УФНС России по Кировской  области.

Решением вышестоящего налогового органа от 16.09.2013 решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество с решением Инспекции частично не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 247, 252, 274, 301, 303, 304, 326 Налогового кодекса Российской Федерации, приняв во внимание необоснованное начисление налога на прибыль в размере 5 614 992 руб. из-за невключения налоговым органом для целей налогообложения расходов, связанных с операциями с ФИСС, требования Общества в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа в указанной  части удовлетворил, в остальной части заявленные требования налогоплательщика признал неправомерными.

При этом суд первой инстанции указал, что фактически основная и хеджирующая сделки Обществом были заменены, поскольку объектом хеджирования с 01.12.2011 по 15.12.2011 банк признал продажу опционов PUT на фьючерсы на бирже ICE, а хеджирующей сделкой - покупку опционов PUT на фьючерсы у ООО «Сахар-Сити».

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, «Дополнение к апелляционной жалобе», отзыва на жалобу, мнение налогового органа, заслушав  представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из  нижеследующего.

Согласно статье 246 НК РФ ОАО АКБ «Вятка-Банк» является плательщиком налога на прибыль.

На основании статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

Пунктом 16 статьи 274 НК РФ установлено, что особенности определения налоговой базы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок устанавливаются с учетом положений статей 301 - 305 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 301 НК РФ финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Финансовые инструменты срочных сделок подразделяются на финансовые инструменты срочных сделок, обращающиеся на организованном рынке, и финансовые инструменты срочных сделок, не обращающиеся на организованном рынке (пункт 3 статьи 301 НКРФ).

В силу пункта 5 статьи 301 НК РФ под операциями хеджирования понимаются операции (совокупность операций) с финансовыми инструментами срочных сделок (в том числе разных видов), совершаемые в целях уменьшения (компенсации) неблагоприятных для налогоплательщика последствий (полностью или частично), обусловленных возникновением убытка, недополучением прибыли, уменьшением выручки, уменьшением рыночной стоимости имущества, включая имущественные права (права требования), увеличением обязательств налогоплательщика вследствие изменения цены, процентной ставки, валютного курса, в том числе курса иностранной валюты к валюте Российской Федерации, или иного показателя (совокупности показателей) объекта (объектов) хеджирования.

Под объектами хеджирования признаются имущество, имущественные права налогоплательщика, его обязательства, в том числе права требования и обязанности, носящие денежный характер, срок исполнения которых на дату совершения операции хеджирования не наступил, включая права требования и обязанности, осуществление (исполнение) которых обусловлено предъявлением требования стороны по договору и в отношении которых налогоплательщик принял решение о хеджировании. Базисные активы финансовых инструментов срочных сделок, которые используются для операции хеджирования, могут отличаться от объекта хеджирования.

В целях