Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 по делу n А28-4837/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

здании на первом этаже по адресу: г. Слободской, ул.Советская, д.75, в спорный период находилось два магазина «Александровский-1» и «Александровский-2». В магазин «Александровский-2» входили указанные в техническом паспорте залы № 3 и № 4, в магазин «Александровский-1» - залы № 5, № 6 и № 7.

Письменные документы о выделении (разделении) магазинов на «Александровский-1» и «Александровский-2» отсутствуют.

Из указанного технического паспорта БТИ и показаний свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки, - покупателей Егошиной М.С., Назаровой Я.В., Воробьевой Е.Л., Неустроевой М.Е. (л.д.94-105 том 2) следует, что помещение магазина «Александровский» имеет два входа с улицы, имеются общие проходы для покупателей; в помещении по адресу: г.Слободской, ул.Советская, д.75 находятся торговые секции (отделы, залы), сообщающиеся между собой переходами. Торговые секции (отделы, залы) магазина не отделены сплошными капитальными перегородками, в связи с этим покупатели могли свободно перемещаться по всем отделам (торговым секциям, залам) магазина «Александровский», тем самым они могли зайти в одну дверь, а выйти в другую, в одной из касс магазина могли отбить чек за товар из любого отдела.

Допрошенные в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетелей работники ООО ТД «Александровский» - Мухлынина Е.А,, Кулагина Н.В., Курганова Л.А., Попова З.А., Маракулина Н.М., Бушкова Г.А., Киселева В.М., Конкина Л.В. (л.д. 64- том 2) показали, что для продавцов и сотрудников магазинов «Александровский-1» и «Александровский-2» разграничение первого магазина от второго было по ассортименту товаров. В магазине «Александровский-1» находился колбасно-молочный отдел, отдел фрукты-овощи, отдел рыба-мясо, в магазине «Александровский-2» отдел вина-соки, кондитерский отдел. Также свидетели подтверждают, что при приеме на работу работникам объяснили, что магазин №1 заканчивается на отделе рыба-мясо, магазин №2 начинается в отделе вина-соки. Работники магазинов пояснили, что для покупателей не было разграничения, что по данному адресу находятся два магазина, то есть для покупателей это был один магазин. В магазине ООО ТД «Александровский» установлены общие часы работы, отсутствуют вывески об осуществлении торговли разными магазинами. Также в приказе по ООО ТД «Александровский» от 28.04.2006 № 71 об установлении летнего режима рабочего времени магазина «Александровский-1» и «Александровский-2» отражен одинаковый режим работы с 8.00 до 22.00. Продавцы работали на оба магазина - перемещались, замещали друг друга, участвовали в общей инвентаризации.

Свидетели - работники ООО ТД «Александровский» показали, что днем внутренняя дверь между магазинами была постоянно открыта, то есть покупатели могли свободно перейти из одного магазина в другой. Подтвердили, что магазин «Александровский-1» и «Александровский-2» сдавали на сигнализацию как один объект, в конце работы все работники выходили через второй магазин и, закрывая дверь второго магазина, оба магазина ставили на сигнализацию как один объект.

Также из показаний свидетелей следует, что кассовые аппараты были расположены в магазине №1 - в отделе рыбы-мяса, в молочно-колбасном отделе; в магазине №2 - в винном отделе и иногда в хлебном отделе; за товар одного магазина можно было отбить чек в кассе второго магазина, так принимая чек от покупателя, продавцы обращали внимание на сумму, время и дату, а где конкретно пробит чек (в магазине №1 или №2) не смотрели, главное чтобы он был отбит в одном из этих магазинов.

Продавцы Курганова Л.А., Кулагина Н.В., которые могли выполнять обязанности кассиров, пояснили, что когда они работали на кассе, отбивали чеки, не уточняя у покупателя, в какой отдел или в какой магазин отбивается сумма, им было не важно, где отбит чек - в «Александровском-1» или в «Александровском-2».

Налоговый орган в ходе проверки установил и из технического паспорта видно, что подсобные помещения, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже были общими, как для магазина «Александровский-1», так и для «Александровский-2». Доказательств обратного Обществом не представлено.

Исследовав показания указанных выше свидетелей - работников магазина, бухгалтера Козиной Л.Ю. (л.д. 91-92 том 2), допрошенной налоговым органом в ходе проверки, инвентаризационные описи, приложения к санитарно-эпидемиологическому заключению с указанием ассортимента реализуемой продукции по магазинам «Александровский-1» и «Александровский-2», акты проверки ценностей, рабочий план счетов, товарные отчеты по магазинам №1 и №2, суд первой инстанции правильно посчитал доказанным налоговым органом то, что инвентаризация в Обществе проводилась одновременно по обоим магазинам, инвентаризационные описи одного магазина подписывались, в том числе и работниками другого магазина; в инвентаризационных описях одного магазина в перечне остатков товара на период проведения инвентаризации отражаются товары, соответствующие ассортименту другого магазина; при установлении в ходе инвентаризации недостачи в одном магазине в бухгалтерском учете установленная недостача относится на расходы по продаже по другому магазину; в товарных отчетах одного магазина, в которых отражается приход товара, отражается приход товаров, не соответствующий данному магазину. Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном ведении раздельного бухгалтерского учета в магазинах «Александровский-1» и «Александровский-2», который в действительности осуществлялся в целом по магазину, так как сведения, содержащиеся в бухгалтерских документах, в разрезе магазина №1 и магазина №2 не отражают действительной информации о деятельности каждого магазина в отдельности, в том числе движения товаров данных магазинов.

Из договоров, заключенных с контрагентами заявителя: ОАО «Слободской мясокомбинат», ГУ Отдел вневедомственной охраны при ОВД Слободского района, филиал ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Кировской области в Слободском районе, Администрация г.Слободского, отдел Государственного пожарного надзора Слободского района главного управления МЧС России по Кировской области, ГУП Слободской центр дезинфекции, Филиал Кировского областного ГУП «Бюро технической инвентаризации» Слободское БТИ, МУП «Благоустройство», счетов-фактур следует, что поставка товаров, осуществление услуг производились по адресу: г.Слободской, ул.Советская, д.75, ООО ТД «Александровский», магазину «Александровский».

Из имеющихся в материалах дела приказов ООО ТД «Александровский, в частности, о лишении премии продавцов молочного отдела от 30.11.2005, о премировании работников от 21.02.2005, о проведении дегустации мясной продукции в магазине от 20.10.2005, 27.10.2005, 10.04.2006, 15.06.2006, об изучении покупательского сбора, следует, что приказы издавались в отношении работников магазина «Александровский».

Òàêèì îáðàçîì, èññëåäîâàâ îïèñàííûå âûøå îáñòîÿòåëüñòâà è îöåíèâ èõ â ñîâîêóïíîñòè è âçàèìîñâÿçè, ñóä ïåðâîé èíñòàíöèè ïðèøåë ê ïðàâèëüíîìó âûâîäó, ÷òî ìàãàçèí, â êîòîðîì Îáùåñòâîì îñóùåñòâëÿëàñü ðîçíè÷íàÿ òîðãîâëÿ (ðàçäåëÿåìûé Îáùåñòâîì íà îòäåëüíûå ìàãàçèíû - «Àëåêñàíäðîâñêèé-1» è «Àëåêñàíäðîâñêèé-2») - ýòî åäèíûé îáúåêò ñòàöèîíàðíîé òîðãîâîé ñåòè, òàê êàê îí ðàñïîëîæåí ïî îäíîìó àäðåñó; ïëîùàäè ìàãàçèíà íå ðàçäåëåíû ñïëîøíîé èëè êàïèòàëüíîé ïåðåãîðîäêîé íà äâà ïîìåùåíèÿ; ìàãàçèí èìååò îäèí ðåæèì ðàáîòû, îõðàíÿåòñÿ êàê îäèí îáúåêò; ìàãàçèí èìååò îáùèå âõîäû è ïðîõîäû äëÿ ïîêóïàòåëåé; â ìàãàçèíå îñóùåñòâëÿåòñÿ òîðãîâëÿ òîâàðàìè, îòíîñÿùèìèñÿ ê îäíîé ãðóïïå òîâàðîâ (ïðîäîâîëüñòâåííûå òîâàðû); ïîêóïàòåëè ìîãëè ñâîáîäíî ïåðåìåùàòüñÿ ïî âñåìó ìàãàçèíó; îïëàòó çà òîâàð ïîêóïàòåëè ìîãëè ïðîèçâåñòè â ëþáîì èç âûäåëÿåìûõ Îáùåñòâîì ìàãàçèíîâ; ðàçäåëüíûé áóõãàëòåðñêèé ó÷åò ìåæäó ìàãàçèíàìè «Àëåêñàíäðîâñêèé-1» è «Àëåêñíàäðîâñêèé-2» âåëñÿ ôîðìàëüíî. Магазины «Александровский-1» и «Александровский-2» нельзя расценивать как отдельные объекты торговли, поскольку признаки обособленности указанных магазинов, а также торговых отделов (залов), в которых осуществлялась торговля, отсутствуют.

Данные магазины и все их торговые отделы (залы) представляют собой единый объект организации торговли, являющийся магазином «Александровский», с площадью торгового зала более 150 кв.м. (а именно 215,5 кв.м.). Следовательно, вывод налогового органа о том, что Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде единый налог на вмененный доход к розничной торговле, осуществляемой через данный объект торговли, и данная деятельность должна облагаться налогами в соответствии с общепринятой системой налогообложения, является правильным.

Судом первой инстанции правильно отклонена ссылка Общества на то, что  прием работников осуществлялся в разные магазины, а именно «Александровский-1» и «Александровский-2», поскольку трудовые книжки, приказы о приеме на работу не подтверждают фактического разделения магазинов на «Александровский-1» и «Александровский-2», работодателем для работников являлся ООО ТД «Александровский».

В апелляционной жалобе Общество указывает на недопустимость использования налоговым органом и судом первой инстанции в качестве доказательств свидетельских показания работников ООО ТД «Александровский» - Мухлыниной Е.А., Кулагиной Н.В., Кургановой Л.А., Поповой З.А., Маракулиной Н.М., Бушковой Г.А., Киселевой В.М., Конкиной Л.В., свидетелей-покупателей - Егошиной М.С., Назаровой Я.В., Воробьевой Е.Л., Неустроевой М.Е., полученных в ходе проведения налоговой проверки, ввиду того, что свидетели не предупреждались об ответственности, а свидетели-работники, пояснения давали не так, как они изложены в опросах. По мнению налогоплательщика, показания свидетелей являются ненадлежащими доказательствами.

Данные доводы заявлялись Обществом при рассмотрении дела судом первой инстанции и были им правильно отклонены.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются указанные доводы налогоплательщика по следующим основаниям.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из протоколов допросов указанных выше лиц (л.д.64-105 том 2) следует, что все свидетели были допрошены в период проведения выездной налоговой проверки с соблюдением требований статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколах имеется указание на предупреждение свидетелей об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что показания свидетелей, полученные Инспекцией, получены с соблюдением федерального закона, то есть являются надлежащими доказательствами.

Судом первой инстанции по ходатайству представителей ООО «ТД «Александровский» были опрошены свидетели – работники Общества Козина Л.Ф., Кулагина Н.В., Киселева В.М. (протокол судебного заседания от 29.08.2008 л.д.137-138 том 7), которые пояснили, что их показания изложены в протоколе налогового органа не так, как они говорили, об ответственности они не предупреждались, значения некоторых вопросов не понимали. Также пояснили, что при допросе испытывали чувство волнения, поэтому и подписали в протоколе «с моих слов записано, верно».

Однако, указанные свидетели в судебном заседании пояснили, что в помещении по адресу: г.Слободской, ул.Советская, д.75 находились 2 магазина - «Александровский-1» и «Александровский-2», сообщавшиеся между собой и между залом №4 и №5 имелась дверь, которая на период работы магазинов была открыта; покупатели могли войти в одну дверь и выйти в другую; в каждом отделе была своя касса, при этом свидетели не отрицали, что за товар в одном магазине можно было отбить чек в другом магазине.

Таким образом, пояснения свидетелей-работников Козиной Л.Ф., Кулагиной Н.В., Киселевой В.М., данные ими в судебном заседании от 29.08.2008, не опровергают показания, данные ими налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что полученные налоговым органом объяснения свидетелей являются надлежащими доказательствами, полученными в предусмотренном законом порядке.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налогоплательщика о том, что свидетели – покупатели Егошина М.С., Назарова Я.В., Воробьева Е.Л., Неустроева М.Е. не располагали никакими сведениями относительно спора, как не соответствующие представленным в дело доказательствам и показаниям данных лиц.

Также отклоняются доводы Общества о том, что судом первой инстанции незаконно использованы письменные показания свидетелей-покупателей Егошиной М.С., Назаровой Я.В., Воробьевой Е.Л., Неустроевой М.Е. Указанные свидетели были допрошены налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, их показания оформлены соответствующими протоколами. По ходатайству Общества данные лица были вызваны судом первой инстанции в судебное заседание для дачи показаний. Свидетели Егошина М.С., Неустроева М.Е., Назарова Я.В. направили в суд письменные заявления о том, что в судебное заседание явиться не могут по уважительным причинам, подтверждают свои показания, отраженные в протоколе допроса, произведенного налоговым органом. Данные заявления не использовались судом первой инстанции в качестве доказательств. Суд первой инстанции оценивал показания свидетелей, данные ими в ходе выездной налоговой проверки, которые являются надлежащими доказательствами.

В апелляционной жалобе ООО ТД «Александровский указывает, что спорное помещение имеет 5 отдельных торговых залов, отделенных именно капитальными кирпичными несущими конструкциями, что подтверждается техническими паспортами и экспликациями к ним двух помещений: магазина «Александровский-1» и магазина «Александровский-2». По мнению налогоплательщика, то обстоятельство, что эти отдельные помещения соединяются проходам, не позволяет относить их к единому торговому залу.

Судом апелляционной инстанции не принимаются указанные доводы Общества, поскольку в данном случае из описанных выше обстоятельств следует, что по адресу г.Слободской ул.Советская, 75 располагался один магазин «Александровский». Из технического паспорта на здание магазина по данному адресу от 24.11.2005, плана и экспликации к нему видно, что торговые