Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу n А28-14996/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и юридическим лицам в собственность или в аренду.

Земельный кодекс Российской Федерации различает предоставление земельных участков для строительства (статьи 30 – 32 ЗК РФ), для целей, не связанных со строительством (статья 34 ЗК РФ), для эксплуатации построенных зданий, строений и сооружений (статья 36 ЗК РФ), при этом различие целей определяет разные основания и порядок предоставления земельных участков.

В силу части 1 статьи 30 ЗК РФ предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию: без предварительного согласования мест размещения объектов; с предварительным согласованием мест размещения объектов.

Предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 30 ЗК РФ.

Из материалов дела следует, что предоставление  ООО «СоюзСтрой» земельного участка с кадастровым номером 43:40:000626:13  для строительства здания торгово-офисного назначения произведено по процедуре предоставления земельных участков для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта.

Статьей 30.1 ЗК РФ установлены особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что продажа земельных участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением случаев, установленных подпунктом 5 пункта 1 статьи 24, пунктом 2.1 статьи 30 и пунктом 27 статьи 38.1 настоящего Кодекса.

Таким образом,  земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, для целей жилищного строительства может быть приобретен исключительно на торгах.

Статьей 7 ЗК РФ установлено, что правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов, таким образом, разрешенное использование земельного участка влияет на его правовой режим, в том числе на возможность и на порядок его предоставления в аренду для строительства.

Градостроительный кодекс Российской Федерации допускает изменение вида разрешенного использования земельного участка (статья 37 ГрК РФ), однако данная процедура находится в сфере градостроительного регулирования и не может нарушать установленный Земельным кодексом Российской Федерации порядок предоставления земельного участка для соответствующего вида использования.

Для объектов жилищного строительства Земельным кодексом Российской Федерации не предусмотрено предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, в связи с чем получение земельного участка в соответствии с пунктом 5 статьи 30 ЗК РФ с последующим изменением вида разрешенного использования на жилищное строительство и внесением изменений в договор аренды не соответствует действующему законодательству.

Мнение Департамента относительно того, что по смыслу статьи 30.1 ЗК РФ предоставление земельного участка подразумевает под собой первичное приобретение прав на земельные участки, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, а впоследствии арендаторы могут использовать данные земельные участки в соответствии с любым предусмотренным градостроительным регламентом видом разрешенного использования, безосновательно и противоречит приведенным нормам ЗК РФ.

Статья 30.1 ЗК РФ устанавливает особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства. Приобретение прав на земельный участок в ином порядке (путем подписания соглашений, изменяющих цель предоставления участка, вид разрешенного использования) законом не предусмотрено.

Апелляционный суд считает, что в случае, если целью спорных изменений является строительство жилого дома, а не достройка объекта незавершенного строительства в рамках установленного для данного участка его разрешенного использования, то данные изменения следует признать направленными в обход процедуры, установленной положениями статьи 30.1 ЗК РФ.

 Пунктом 2.1 статьи 30 ЗК РФ предусмотрен случай предоставления земельного участка без проведения торгов лицу, с которым в установленном законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности порядке заключен договор о развитии застроенной территории. Заключение такого договора предусмотрено статьей 46.2 ГрК РФ, часть 2 которой устанавливает требование о проведении аукциона на право заключить такой договор.

Пунктом 27 статьи 38.1 ЗК РФ предусмотрен случай заключения договора аренды земельного участка при признании несостоявшимся аукциона.

Пунктом 15 статьи 3 Закона № 137-ФЗ также предусмотрено, что до 30.12.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства, комплексного освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено соглашением, заключенным таким лицом с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления. Кроме того, до 01.07.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, мог быть предоставлен лицу в аренду для жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено решением о предварительном согласовании места размещения объекта, которое принято до 01.10.2005, но не ранее чем за три года до предоставления земельного участка.

Вместе с тем рассматриваемый в настоящем деле случай не относится к вышеперечисленным исключениям, поскольку первоначально договор аренды заключен с условием о предоставлении земельного участка для строительства здания торгово-офисного назначения по результатам процедуры предоставления земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта, а затем вид разрешенного использования земельного участка изменен и в договор аренды внесены изменения, предусматривающие жилищное строительство на спорном земельном участке.

Отсутствие вышеприведенных обстоятельств не позволяет применять статью 30.1 ЗК РФ как основание для заключения спорного соглашения. Более того, действующее законодательство прямо препятствует заключению подобных соглашений. Положения ГрК РФ, определяющие процедуру изменения разрешенного использования земельного участка, не могут нарушать установленный порядок предоставления земельных участков для конкретных целей (жилищное строительство) и конкретным способом (организация и проведение торгов), установленный специальным для правового регулирования отношений по предоставлению прав не земельные участки земельным законодательством.

С учетом изложенного представляются неправомерными ссылки на то, что требования статьи 30.1 ЗК РФ применимы только в случае первичного предоставления земельного участка.

Поскольку коммерческая привлекательность возведения жилых домов очевидна, предоставление земли для строительства жилья происходит на аукционе. Участки под жилищное строительство пользуются спросом, поэтому их передача без проведения торгов нарушает права других возможных претендентов на их использование. Иное противоречит требованиям закона и нарушает права и законные интересы неограниченного круга лиц, так как создает для заявителя ничем не обусловленное преимущество перед иными лицами в приобретении прав на земельный участок для жилищного строительства.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал нарушением Департаментом и ООО «СоюзСтрой» статьи 16 Закона о защите конкуренции заключенное между ними соглашение от 02.09.2011 о внесении изменений в договор аренды земельного участка от 01.10.2008, в результате которого третье лицо было поставлено в неравные, более выгодные условия по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, поскольку получило возможность осуществления жилищного строительства без необходимости участия в торгах для получения соответствующих прав на земельный участок.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Квалифицирующим признаком применительно к доказыванию нарушения данного антимонопольного запрета выступают реальные или возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и наличие причинной связи между соглашением или согласованными действиями и такими последствиями.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В оспариваемом решении УФАС  факт нарушения мотивирован тем, что предоставление возможности осуществления жилищного строительства на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, хозяйствующему субъекту в нарушение установленной земельным законодательством процедуры (без проведения торгов) создает необоснованные и незаконные преимущества и дискриминационные условия, при которых ООО «СоюзСтрой» поставлено в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, нежели другие хозяйствующие субъекты.

Таким образом, определен рынок, на котором допущено нарушение, – рынок жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Границы данного рынка ограничены земельными участками, соответствующие полномочия по предоставлению которых имеются у Департамента.

С учетом изложенного следует отметить, что вопреки позиции заявителя в решении Управления отсутствует указание на ограничение конкуренции в отношении прав на конкретный земельный участок, на котором находится принадлежащий ООО «СоюзСтрой» объект недвижимости, а указано на создание преимущественных и дискриминационных условий, обеспечивающих возможность жилищного строительства на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в обход установленной процедуры и в нарушение частей 1, 2 статьи 30.1 ЗК РФ.

В данном случае нарушение заключается не в создании преимущественных условий допуска к конкретному земельному участку, а в создании преимущественных условий доступа к возможности осуществления жилищного строительства без необходимости участия в торгах.

Предоставление земельного участка для жилищного строительства без проведения аукциона может привести к экономии финансовых средств конкретного застройщика, что ставит застройщика в преимущественное, более выгодное положение по сравнению с иными лицами, приобретающими права на земельные участки для целей жилищного строительства на торгах в порядке статьи 30.1 ЗК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган со ссылками на положения ЗК РФ доказал недопустимость предоставления земельных участков для целей жилищного строительства без организации и проведения торгов. Из положения статьи 16 Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении установленных в ней запретов является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В оспариваемом решении комиссия УФАС установила влияние рассматриваемого соглашения на конкуренцию и указала, в чем оно выразилось.

При этом при решении вопроса о доказанности действительных или возможных негативный последствий для конкуренции суд первой инстанции обоснованно руководствовался позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/2011, в соответствии с которой в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию: лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть установлены все потенциальные участники рынка, желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

При названных условиях соглашение Департамента и ООО «СоюзСтрой»  о внесении изменений в договор аренды земельного участка правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушающее статью 16 Закона № 135-ФЗ.

Следует отметить, что Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

В качестве соглашения, запрещенного статьей 16 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган квалифицировал заключенное между заявителями соглашение о внесении изменений в договор аренды о смене вида разрешенного использования земельного участка. Таким образом, соглашение (договоренность) достигнуто в письменной форме и выразилось в указанных документах. Следствием такого соглашения явилось непроведение обязательных в данном случае торгов.

Ссылка Департамента на то, что антимонопольным органом не указан конкретный пункт статьи 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которого вменялось ответчикам по делу о нарушении антимонопольного законодательства, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данной норме содержится запрет на любые соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению,