Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А28-5762/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

присоединения. Пропуск трафика от сети оператора на сеть Ростелеком осуществлять только от номерного диапазона, указанного в технических условиях присоединения»; пункт 3.3.5 договора изложен в новой редакции: «обеспечить пропуск трафика, исходящего от абонента Ростелеком и абонентов, присоединенных к сети Ростелеком сетей электросвязи на сеть оператора от точки присоединения в соответствии с приложением № 2 «Технические условия присоединения».  Пропуск трафика от сети Ростелеком на сеть оператора осуществлять только на номерной диапазон, выделенный оператору и указанный в технических условиях присоединения. Пропуск трафика от сети оператора на сеть Ростелеком осуществлять только от номерного диапазона, указанного в технических условиях присоединения»; дополнено приложение № 1 «Перечень и стоимость оказываемых услуг» договора положением следующего содержания: «гарантированный объем услуг по пропуску трафика составляет 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи. В случае, если объем оплачиваемого трафика, пропускаемого через одну точку присоединения, составит менее 1000 минут в месяц, то платеж за услуги завершения/инициирования вызова определяется как произведение количества точек присоединения, гарантированного объема трафика и соответствующей цены».

В приложении № 2А «Технические условия на присоединение сети местной телефонной связи оператора ООО «МКС» к сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком» на территории Кировской области» содержатся условия присоединения: в пункте 1.7 «вид деятельности оператора» - услуги местной телефонной связи, в пункте 2 «уровень присоединения» - местный уровень присоединения к узлу связи сети местной телефонной связи ОАО «Ростелеком», в пункте 4 «услуги по пропуску трафика» - услуги в соответствии с договором,  в пункте 6 «оборудование узла связи оператора» - АТС «М-200», в пункте 13 «система сигнализации» - ОКС-7.

В пункте 11 данного приложения установлен порядок пропуска трафика по сетям электросвязи»: маршрутизация трафика на участке узел оператора - смежный узел ОАО «Ростелеком» осуществляется в соответствии с нормативными документами отрасли Связь; Оператор предоставляет тестовые номера в соответствии с заявленным диапазоном ресурса нумерации для проведения контрольных наборов; Услуги местного завершения вызова и услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора связи оказываются оператору при условии пропуска трафика на сеть ОАО «Ростелеком» с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью такого оператора и указанного в договоре присоединения, а также с номеров диапазона нумерации, закрепленного за сетями операторов связи, присоединенными к сети связи оператора, наименования и диапазон нумерации которых содержится в приложении к договору о присоединении. ОАО «Ростелеком» имеет право ограничить оказание услуги по пропуску трафика: в случае не предоставления оператором сведений об оказании услуг связи с использованием номеров доступа к платным услугам связи; в случае если используется нумерация, не предусмотренная договором о присоединении сетей электросвязи; в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия.

Ограничение оказания услуг по пропуску трафика продолжается до момента предоставления оператором документов, свидетельствующих об устранении и недопущении впредь причин, вызвавших ограничение в оказании услуг по пропуску трафика.

ООО «МКС» в соответствии с лицензией № 103947 от 16.12.2012 Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций является оператором местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа. Согласно решению Россвязь России № 15581 от 09.10.2007 о выделении ресурса нумерации в коде АВС=833 предоставлен ресурс нумерации 2379500-2379599, 2379800-2379899 на территории Кировской области, итоговой емкостью 200.

Ответчик направил в адрес истца письмо от 07.12.2012 № 25-07/860, в котором было указано на поступление жалоб от альтернативного провайдера услуг связи по фактам нарушения оператором своих обязательств в части пропуска трафика, являющегося транзитным, в том числе междугородным и международным с использованием абонентского номера 8332379509. В данном письме также содержалась просьба принять меры по прекращению неправомерной работы, закрыть пропуск трафика с абонентского номера 8332379509 на диапазон нумерации, указанный в приложении к письму; об устранении выявленных нарушений ответчик просил истца письменно уведомить в срок до 12.12.2012.

Данное письмо поступило 12.12.2012 на почтовое отделение Киров-20, вручено исполнительному директору ООО «МКС» (дата вручения не указана).

05.02.2013 ответчик направил в адрес истца письмо № 25-07/76, в котором вновь сообщил истцу о том, что в его адрес поступают обращения от операторов связи по фактам нарушения оператором своих обязательств в части пропуска трафика (в том числе междугородного и международного) с использованием абонентских номеров из диапазона нумерации, выделенного оператору (8332379500-8332379599, 8332379800-8332379899), в письме указано, что при этом происходит подмена реальных номеров абонентов, осуществляющих вызовы, на номера из диапазона нумерации, выделенного оператору. ОАО «Ростелеком»  требовало прекратить нарушение условий договора № 52/001 от 01.07.2006 и письменно уведомить о принятых мерах в срок до 15.02.2013, в противном случае на основании пункта 3.2.1 договора будет вынуждено приостановить оказание услуг по пропуску трафика.

Данное письмо получено 06.02.2012 под роспись директором ООО «МКС» Деминским В.В.

07.02.2013 ОАО «Ростелеком» полностью прекратил  оказывать истцу услуги по присоединению и услуги по пропуску трафика.

С 11.03.2013 ОАО «Ростелеком» установило ограничение по количеству линий присоединения в количестве 8 линий (вместо 150 линий по договору). 

12.04.2013 истец направил ответчику претензию с требованием возобновить доступ к услуге по присоединению сетей электросвязи и услуге по пропуску трафика.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, в которых должны быть предусмотрены права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из содержания исковых требований о понуждении к исполнению обязательства, в предмет доказывания по таким делам входит установление наличия обязанности лица исполнить соответствующее обязательство, а также факт его неисполнения должником.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что истец обязуется обеспечить порядок пропуска трафика в соответствии с выданной ему лицензией на оказание услуг связи.

В пунктах 3.2 и 3.2.1 договора указано, что ответчик имеет право ввести ограничение на пропуск трафика, установлен порядок ограничения: в случае не устранения оператором любого из нарушений в течение 30 дней с момента получения письменного уведомления от ответчика, последний производит приостановление оказания услуг по пропуску трафика.

Пунктом 11 Технических условий присоединения (Приложение № 2А к договору в редакции дополнительного соглашения от 22.08.2012) предусмотрено право ответчика ограничивать оказание услуги по пропуску трафика, в том числе, в случае если используется нумерация, не предусмотренная договором о присоединении сетей электросвязи, а также в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия. Ограничение оказания услуг по пропуску трафика продолжается до момента предоставления оператором документов, свидетельствующих об устранении и недопущении впредь причин, вызвавших ограничение в оказании услуг по пропуску трафика.

Ответчик в суде первой инстанции пояснял, что на основании неоднократных обращений, поступавших от операторов связи (ОАО «ВымпелКом», ОАО «МТС»), в которых указывалось на то, что в результате  контроля трафика, поступающего на их сети связи с сетей связи, присоединенных к ОАО «Ростелеком», обнаружена подмена номера «А» (номер, с которого совершен исходящий вызов) при совершении звонков от абонентов, находящихся в международном роуминге; по результатам проведенной проверки выяснилось, что все отображающиеся номера телефонов исходят из сети оператора местной телефонной связи ООО «МКС» и являются номерами из ресурса нумерации, выделенными ООО «МКС».

В подтверждение данных обстоятельств представлены письма третьих лиц № 09-17-6/0009и от 01.02.2013 (также направлено истцу), № 00025/13-406 от 18.12.2012 (направлено истцу), № 01911/12-1206 от 03.10.2012, списки телефонных номеров, в отношении которых осуществлялась подмена с указанием даты, времени, с какого номера произошел звонок (до подмены), на какой номер осуществлен вызов, продолжительность соединения и т.д., сводные таблицы мониторинга порядка пропуска трафика, произведенного третьими лицами и компанией «Меуччи Солюшинс». Мониторинг нарушений пропуска трафика произведен, в том числе с использованием сертифицированного оборудования мониторинга порядка пропуска трафика в сетях связи Bypass (SIM BOX&Leaky PBX) Detection (сертификат ОС-1-СУ-0338 сроком действия с 19.06.2013 до 19.06.2016).

16.08.2013 ответчиком в адрес истца было направлено письмо со сводной таблицей телефонных номеров, в отношении которых осуществлялась подмена номера «А». В таблице указаны номера телефонов 37-95-09, 37-98-61, 37-95-05, 37-98-53, 37-98-03 и сведения в отношении звонков, осуществленных с помощью подмены указанных номеров.

Из представленной истцом таблицы вызовов с телефонных номеров ООО «МСК» на телефонные номера  ОАО «МТС» и ОАО «ВымпелКом» за период, в который операторами сотовой связи выявлены нарушения, следует, что звонки проходили как местные.

Ответчик в суде первой инстанции также указывал, что после введения ограничения оказания услуги по пропуску трафика нарушений не было зафиксировано.

Анализ представленных доказательств показывает, что факт подмены оригинальных А-номеров на номера, выделенные истцу, подтвержден документально. Доказательств того, что подмена произошла не в зоне ответственности оператора местной связи, истцом не представлено.

Ссылка ООО «МКС», что у ответчика заключены договоры на оказание услуг по международной и междугородней связи с абонентами напрямую, не имеет значения для рассмотрения данного спора, так как звонки с подменой номеров проходили через оператора местной связи, а не на прямую через ОАО «Ростелеком» на сети сотовых операторов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт нарушения оператором режима пропуска трафика (несанкционированный доступ к сетям с подменой номера)  имеет место и подтверждается материалами дела, следовательно, ограничение пропуска трафика ответчиком было введено обоснованно в соответствии с условиями договора.

Указание истца на нарушение ответчиком порядка ограничения пропуска трафика не соответствует материалам дела.

Письмо от 07.12.2012 получено истцом не позднее 12.12.2012, о чем свидетельствует штамп почтового отделения. Доказательств направления иной корреспонденции ответчиком в адрес истца в данном отправлении не представлено. В  письме ответчиком указано на нарушения по пропуску трафика с подменой номера, что в соответствии с условиями договора, влечет ограничение пропуска трафика до устранения причин нарушения. Меры истцом по устранению нарушений предприняты не были.

Доводы истца о том, что у него отсутствует возможность определить звонки с подмененными номерами, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

На основании части 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт «а» пункта 7 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1).

На основании руководящего документа отрасли «Комплекс аппаратно-программных средств