Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А28-5762/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

09 апреля 2014 года

Дело № А28-5762/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2014 года.   

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кобелевой О.П.,

судей Гуреевой О.А., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания   секретарями Бердниковой О.В., Салтыковой А.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Юшкова А.И., действующего на основании доверенности от 14.02.2014, Валова Е.В., действующего на основании доверенности от 31.01.2014, Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 03.02.2014, Дербеневой Е.К., действующей на основании доверенности от 03.02.2014,

представителя истца Сарычевой Д.С., действующей на основании доверенности от 09.01.2014,

представителя ОАО «МТС» Захаровой Е.В., действующей на основании доверенности от 24.04.2013,

представителя ОАО «Вымпел-Коммуникации» Боровинского С.Е., действующего на основании доверенности от 06.11.2013 (в судебном заседании 27.03.2014), Викторовой Т.Ю., действующей на основании доверенности от 17.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кировского филиала  

на решение  Арбитражного суда Кировской области от 18.12.2013  по делу № А28-5762/2013, принятое судом в составе судьи Малышевой М.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «МКС» (ИНН: 4345046405, ОГРН: 1024301315851)

к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кировского филиала (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767),

третьи лица: открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице Кировского филиала; открытое акционерное общество «ВымпелКоммуницкации» в лице Кировского филиала

о понуждении к исполнению обязанностей,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МКС» (далее – истец, ООО «МКС») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Кировского филиала (далее – ответчик, ОАО «Ростелеком») о признании действий ответчика по приостановлении услуги по подключению и услуги по пропуску трафика незаконными и о понуждении ответчика исполнить договор № 52/002 о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006, а именно возобновить доступ к предоставляемым услуге присоединения к сети связи общего пользования и услуге по пропуску трафика в рамках договора.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил обязать ответчика исполнить заключенный договор № 52/002 о присоединении сетей электросвязи от 01.07.2006, а именно возобновить доступ к предоставляемым услуге присоединения к сети связи общего пользования и услуге по пропуску трафика в рамках договора.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице Кировского филиала (далее - ОАО «МТС») и открытое акционерное общество «ВымпелКоммуникации» в лице Кировского филиала (далее - ОАО «ВымпелКом»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 18.12.2013 исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований.

Заявитель в жалобе указывает, что подмена номера «А» была зафиксирована не только оборудованием компании-партнера ОАО «МТС», но и оборудованием как заказчика – ОАО «МТС», так и альтернативного оператора ОАО «ВымпелКом», причем в ходе проведения независимых друг от друга проверок все организации представили документы, подтверждающие надлежащую работу оборудования. Технические сбои в работе оборудования за данный период времени не были замечены. По мнению ответчика, истец не представил никаких обоснований своей непричастности к нарушениям пропуска трафика, не представил никаких документов, подтверждающих выявление их причин, напротив, приобщенные документы свидетельствуют о том, что трафик проходил именно посредством сети истца. Обращает внимание суда на то, что все подмененные номера телефонов были предоставлены ООО «МКС» своим абонентам – юридическим лицам, имеющим единое руководство, поэтому распределение абонентских номеров, входящих в ресурс нумерации ООО «МКС» находится полностью в ведении данного оператора связи. Факт перевода входящих звонков с мобильных и стационарных телефонов на сеть истца с уже подмененными на телефонные номера, входящими в ресурс нумерации истца, говорит о том, что подмена номера происходила именно на оборудовании истца. ОАО «Ростелеком» считает, что порядок ограничения услуг по договору им соблюден. Истцом не представлено ни одного доказательства, что предпринимаются какие-либо меры по контролю за порядком прохождения трафика, выяснению обстоятельств, которые привели к подмене номера «А». Указывает, что нарушая порядок пропуска трафика, ООО «МКС» вызывало и нарушения со стороны иных операторов связи – уполномоченным госорганам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации предоставлялась искаженная информация, нарушались права абонентов, которые были введены в заблуждение – при поступлении телефонного звонка определялся не реальный номер абонента, а номер одного из абонентов ООО «МКС».  

Истец в отзыве на жалобу указывает, что ответчик, ограничивая количество точек присоединения до 8, нарушил условия договора в части услуги по присоединению. Ссылается, что им представлены  показания оборудования (биллинг) в виде таблицы, согласно которой звонки абонентов ООО «МКС» на телефонные номера ОАО «МТС» и ОАО «ВымпелКом» были, нарушение пропуска трафика и подмена номера оборудованием оператора не зафиксированы. Договором, заключенным между истцом и ответчиком, не предусмотрен порядок проверки пропуска трафика и фиксация результатов таких проверок. Истец считает, что согласно Закону о связи, Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, договору № 52/02 о присоединении сетей электросвязи ОАО «Ростелеком» не имеет права устанавливать нарушения в области связи и применять санкции. Указывает, что письмо от 07.12.2012 истец не получал, письмо от 05.02.2013 получено ООО «МКС» 06.02.2013, а с 07.02.2013 ОАО «Ростелеком» ввело полное ограничение по оказанию услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. ООО «МКС» обращает внимание суда на то, что абоненты истца заключали договоры на предоставление междугородной и международной связи с ОАО «Ростелеком». Проанализировав объемы трафика по номерам, указанным в реестре ОАО «Ростелеком» можно сделать вывод о том, что скачкообразного увеличения объема трафика не было, объем трафика всегда был на одном уровне. Звонки абонентов не местные, соответственно, ООО «МКС» меры по ограничению трафика к абонентам принять не имеет права, так как договоры на междугороднюю и международную связь заключены у абонента с ОАО «Ростелеком» напрямую. В письме от 05.02.2013 ОАО «Ростелеком» информировало ООО «МКС» об обращениях операторов связи по фактам нарушения пропуска трафика, после получения которого  истец, инициировав необходимые проверки на предмет нарушения пропуска трафика на своем оборудовании, не обнаружил нарушений. Поясняет, что информация о нарушениях в январе 2013 предоставлена с использованием оборудования, не имеющего сертификата (период действия сертификата с 19.06.2013 по 19.06.2013).

Третьи лица в отзывах на жалобу поддержали позицию ответчика, просили отменить решение суда первой инстанции.

ОАО «ВымпелКом» поясняет, что ООО «МКС» в нарушение своих лицензионных обязательств и порядка пропуска трафика направляло трафик от своей передачи данных (IP-телефония) на свою сеть местной телефонной связи. Оттуда трафик направлялся на сеть фиксированной зоновой телефонной связи ОАО «Ростелеком», далее, следуя на сеть связи ОАО «ВымпелКом» в нарушение порядка пропуска трафика, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 161, поскольку вызов от сети местной телефонной связи не может направляться на сеть подвижной радиотелефонной связи, минуя сеть фиксированной зоновой связи. В данном случае, минуя сеть ОАО «Ростелеком». Показания оборудования связи ОАО «ВымпелКом» подтверждают факт нарушения ООО «МКС» порядка пропуска трафика и подмену номера «А». Считает, что истцом не представлено никаких доказательств своей непричастности к данным нарушениям, так как абонентское оборудование не позволяет производить постановку номеров для сокрытия факта направления неправомерного трафика. Оборудование, позволяющее производить такую постановку, а именно коммутационное и иное оборудование местных узлов связи должно быть у операторов местной телефонной связи и имелось в распоряжении истца.

ОАО «МТС» в отзыве указывает, что в январе 2013 года компанией-партнером «Меуччи Солюшинс» были выявлены неоднократные случаи нарушения порядка пропуска международного трафика на сеть подвижной связи ОАО «МТС». Результаты по мониторингу зафиксированы, предоставлены в виде таблицы, содержащей информацию о подмене оригинального А-номера инициации вызова при оказании услуг международного завершения вызов с использованием схемы перенаправления международного трафика. Компания-партнер осуществляет международные контрольные вызовы (вызовы с исходных тестовых номеров) на выделенные тестовые номера ОАО «МТС» из сетей различных операторов связи, находящихся за пределами границ Российской Федерации. При этом используемое оборудование формирует записи о вызовах как со стороны сети инициации вызова, так и со стороны сети ОАО «МТС», где этот вызов был завершен. Полученные с обеих сторон записи далее сверяются компанией-партнером на предмет соответствия оригинального А-номера (исходный тестовый номер), использованного при инициации вызова, и определившегося А-номера по данным оборудования, на которое вызов поступил. В январе 2013 года компания-партнер зафиксировала подмену исходного тестового А-номера: вместо оригинальных А-номеров, которые и должны были определяться как входящие на выделенные тестовые номера ОАО «МТС», во всех случаях определились подменные А-номера – 8332379803, 8332379882, 8332379883. В соответствии с реестром российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи указанные номера закреплены за оператором местной связи ООО «МКС».

В судебном заседании 27.03.2014 объявлялся перерыв до 02.04.2014. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.07.2006 между ООО «МКС» (оператор) и ОАО «ВолгаТелеком» (правопредшественник ОАО «Ростелеком», оператор зоновой телефонной сети и сети местной телефонной связи) заключен договор о присоединении сетей электросвязи № 52/002, согласно которому ВолгаТелеком обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в договоре, оказывать оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а оператор обязуется их оплачивать.

В соответствии с пунктом 2.2 договора оператор обязуется оказывать ВолгаТелеком услуги по пропуску трафика, а ВолгаТелеком обязуется их оплачивать.

В силу пункта 3.1.4 (в редакции протокола согласования) ВолгаТелеком обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети оператора от точки присоединения на сеть ВолгаТелеком.

В пункте 3.2.1 договора предусмотрено, что ВолгаТелеком имеет право ввести ограничение на пропуск трафика и доступ от/к сети оператора в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также в случаях нарушения оператором следующих условий настоящего договора: задержки платежей сверх установленных договором сроков, нарушение правил эксплуатации сетей электросвязи, использования неисправных технических средств, нарушения схемы присоединения и порядка пропуска трафика, установленных Приложением № 2 «Технические условия присоединения».

Данным пунктом также установлен порядок ограничения: в случае не устранения оператором любого из нарушений в течение 30 дней с момента получения письменного уведомления от ВолгаТелеком, последний производит приостановление оказания услуг по пропуску трафика.

В обязанности оператора входит, в том числе: выполнение в полном объеме условий присоединения (пункт 3.3.2), обеспечение пропуска трафика, исходящего от абонентов ВолгаТелеком и абонентов присоединенных к сети ВолгаТелеком сетей электросвязи на сеть оператора от точки присоединения в соответствии с приложением № 2 «Технические условия присоединения» (пункт 3.3.5).

Пунктом 6.3 договора установлено, что оператор обязуется обеспечить порядок пропуска трафика в соответствии с выданной оператору лицензией на оказание услуг связи, действующими нормативно-техническими документами, выданными Федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в области связи, положениями данного договора (включая условия присоединения).

Пунктом 7.2 договора предусмотрен претензионный порядок разрешения споров между сторонами.

В приложении № 1 к договору стороны согласовали перечень и стоимость оказываемых услуг.

В приложении № 2 к договору стороны согласовали технические условия присоединения.

22.08.2012 ОАО «Ростелеком» и ООО «МКС» (оператор) подписано дополнительное соглашение № 5 к договору о присоединении сетей электросвязи, которым (в том числе): договор дополнен приложением № 2А «Технические условия присоединения», с согласованием его в редакции, прилагаемой к данному дополнительному соглашению; пункт 3.1.4 договора изложен в новой редакции: «обеспечить пропуск трафика, исходящего от абонента сети оператора от точки присоединения на сеть Ростелеком в соответствии с приложением № 2 «Технические условия присоединения». Пропуск трафика от сети Ростелеком на сеть оператора осуществлять только на номерной диапазон, выделенный оператору и указанный в технических условиях