Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А28-10862/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

профилем и индивидуальными предпринимателями отсутствует. Потребитель (заказчик) может заказать проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны в любой организации или у любого индивидуального предпринимателя, осуществляющих данные виды деятельности.

Однако часть из полученных на запросы Управления ответов (ООО ЧОА «Комбат», ООО ЧОА «Союз 1», ООО ОП «Альфа», ООО ОП «Центурион» (т. 2 л.д. 189-193) и другие) содержат исключительно сведения о том, что данные организации не занимаются охраной жилых помещений. Сведений относительно оказания услуг по проектированию и монтажу технических средств охраны данные ответы не содержат, что с учетом формулировок вопросов, поставленных в запросе, не может свидетельствовать о полном исследовании рынка услуг по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны.

 Данные обстоятельства не позволяют признать доказанными изложенные в аналитическом отчете выводы о том, что на анализируемой территории услуги по проектированию и монтажу средств охраны оказывают только 3 хозяйствующих субъекта (ФГУП «Охрана» МВД России, ООО «Фемида» и ООО ЧОО «Вятка-Безопасность»), и выводы о размере их долей на рынке, что в свою очередь указывает на недостаточный объем проведенных антимонопольным органом исследований.

Предприятием к заявлению о признании приказа УФАС недействительным были приложены копии протоколов рассмотрения и оценки котировочных заявок, подтверждающие факт участия заявителя в процедурах размещения заказа, в которых наряду с ФГУП «Охрана» МВД России принимали участие еще 33 хозяйствующих субъекта, только 2 из которых были поименованы в полученном от УМВД России по Кировской области списке хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности и осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность.

Действительно, в ходе судебного разбирательства по делу антимонопольным органом дополнительно были направлены запросы в адрес 31 хозяйствующего субъекта из указанных заявителем, однако 11 хозяйствующих субъектов по известным адресам отсутствовали; каких-либо действий со стороны УФАС по  выявлению таких хозяйствующих субъектов и получению необходимой для анализа рынка информации не предпринималось, что также подтверждает тот факт, что проведенный Управлением непосредственно до издания оспариваемого приказа анализ не охватывает всю полноту рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров». Информация о хозяйствующих субъектах, не занимающихся охранной деятельностью, но оказывающих услуги по проектированию монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, также получена не была.

Согласно пункту 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Пунктом 5.2 Порядка № 220 определено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Представленные в материалы дела ответы хозяйствующих субъектов, на которых антимонопольный орган основывает свои доводы, частично получены после проведения анализа состояния рынка и издания оспариваемого приказа (том 2 л.д. 124-148 – ответы на запрос от 04.09.2013), частично касаются сведений об осуществлении охранной деятельности; ответы, касающиеся рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, получены в ответ на запрос от 01.10.2013 (том 3 л.д. 2), следовательно, также получены после издания ответчиком приказа от 30.05.2013. Запросы в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кировской области и в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области (том 3 л.д. 11, 13) также направлены уже в ходе судебного разбирательства по делу.

Письмом от 31.10.2013 № 17-01-13/168 Кировстат предоставил антимонопольному органу список организаций, учтенных в территориальном разделе Статистического регистра по муниципальному образованию «Город Киров», с кодом вида деятельности 45.31 «Производство электромонтажных работ», который включал в себя 161 организацию (том 4 л.д. 13). Указанные в списке организации также не были в полном объеме выявлены и исследованы антимонопольным органом при проведении анализа товарного рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В этой связи следует признать, что поименованное в пункте 5.2 Порядка №220 условие достаточности выявленных субъектов, основанное на предположении о том, что количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет иной информации о хозяйствующих субъектах, ответчиком при составлении аналитического отчета выполнено не было.

В своей апелляционной жалобе ответчик, указывая на результаты дополнительно принятых мер в ходе судебного разбирательства, ссылается на бесперспективность дополнительного поиска возможных участников рынка, поскольку ни при каких обстоятельствах доля Предприятия на рынке не снизится до 35 %, что исключило бы возможность включения его в Реестр.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что к таким выводам Управление на основании имеющейся совокупности полученных данных должно было прийти на стадии анализа состояния конкуренции на исследуемом рынке. Однако данные выводы в аналитическом отчете сделаны не были, что не воспрепятствовало включению ФГУП «Охрана» МВД России в Реестр. Суд не может признать доказанной позицию антимонопольного органа, основанную на предположении о бесперспективности дополнительного исследования, сделанном при рассмотрении дела в суде, без полного и всестороннего исследования товарного рынка на стадии его изучения до составления аналитического отчета и издания оспариваемого приказа.

Более того, при определенных в аналитическом отчете продуктовых границах товарного рынка (услуги по охране жилых помещений на следующих товарных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны) предпринятые ответчиком меры по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на данных рынках, не могут быть признаны надлежащими, поскольку, как указано выше, ответчик не доказал, что именно данная услуга по охране жилых помещений обращается на выявленных товарных рынках.

Содержание аналитического отчета свидетельствует о том, что состав хозяйствующих субъектов был определен на основании лишь двух источников информации: на основании полученных от УМВД по Кировской области данных о частных охранных организациях, осуществлявших охранную деятельность, а также полученных в ответ на запросы ответов хозяйствующих субъектов, предоставлявших услуги по охране жилых помещений. Иные источники в аналитическом отчете не указаны (том 2 л.д. 8).

Вместе с тем направление в ходе проведения исследования товарного рынка услуг по охране жилых помещений соответствующего запроса лишь в один официальный орган (УМВД России по Кировской области) свидетельствует о явной недостаточности объема проведенной работы по выявлению хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию средств охраны жилых помещений. Данные, которые могли быть получены от органов статистики и налоговых органов, антимонопольным органом не исследовались; меры для получения сведений от физических и юридических лиц, являющихся потребителями услуги, не предпринимались; данные от иных обязательных источников информации не получались.

Таким образом, имеющихся данных о хозяйствующих субъектах не было достаточно для того, что подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них.

Дополнительно принятые Управлением после составления аналитического отчета и вынесения оспариваемого приказа меры свидетельствуют о том, что было возможно дополнительное изучение рынка и состава участников, действующих на нем. Доводы ответчика о том, что дополнительно полученные сведения не могут повлиять на долю Предприятия на исследуемом рынке, не могут быть приняты во внимание, поскольку все мероприятия в рамках определения хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и установления их доли должны быть проведены до включения хозяйствующего субъекта в Реестр. Те меры, которые были предприняты антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела судом, не нашли отражения в аналитическом отчете и не могут быть проверены с точки зрения их полноты и достаточности для проведенного ранее исследования.  Следует отметить, что исследование рынка в соответствии с положениями Порядка № 220 и Правил ведения реестра является началом процедуры по включению в Реестр. При этом имеющиеся недостатки в аналитическом отчете не могут быть восполнены после издания соответствующего приказа.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитический отчет, послуживший основанием для издания приказа от 30.05.2013 № 168, содержит вышеперечисленные недостатки относительно определения временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, что не позволяет признать позицию антимонопольного органа на дату включения заявителя в Реестр доказанной.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приказ УФАС от 30.05.2013 № 168 о включении ФГУП «Охрана» МВД России в Реестр, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением Порядка № 220, не может быть признан соответствующим действующему законодательству и правомерно удовлетворил требования заявителя.

Следовательно, решение суда первой инстанции от 16.12.2013 по делу №А28-10862/2013 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2013 по делу №А28-10862/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                     

Г.Г. Ившина

Судьи               

А.В. Караваева

П.И. Кононов