Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А28-10862/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

установлен в Правилах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила ведения реестра). В соответствии с пунктом 13 указанных Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, используется Порядок № 220.

Руководствуясь данным нормативным правовым актом, Управление подготовило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по охране жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров» (скорректированный с учетом требований письма Федеральной антимонопольной службы от 14.05.2013 № ПС/18491/13). Изложенные в данном отчете выводы послужили основанием для издания антимонопольным органом приказа от 30.05.2013 № 168, в соответствии с которым ФГУП «Охрана» МВД России было включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей на рынке оказания услуг по осуществлению работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (ОКВЭД 45.31) более 50 %.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, обоснованно расценил в качестве не соответствующего требованиям Порядка №220 подготовленный ответчиком аналитический отчет по причине явной неполноты проведенного антимонопольным органом исследования, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные Предприятием требования о признании недействительным вынесенного на основании данного аналитического отчета оспариваемого приказа.

Как указано в разделе 1 аналитического отчета по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по охране жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров» (здесь и далее судом исследуется аналитический отчет после его корректировки, направленный в ФАС России письмом от 27.05.2013 т. 2 л.д. 5-19), анализ состояния конкуренции проводился за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 в соответствии с методическими рекомендациями по анализу рынка охраны жилых помещений, содержащимися в письме Федеральной антимонопольной службы от 25.06.2012 № ЦА/19980, а также согласно письму ФАС России №ПС/18491/13 от 14.05.2013 путем направления запросов всем поставщикам услуг охраны жилых помещений, в том числе государственным охранным организациям, находящимся и осуществляющим в исследуемом периоде времени реализацию услуг охраны жилых помещений на территории города Кирова.

Оспариваемый приказ издан ответчиком  почти через полтора года после окончания периода, определенного антимонопольным органом в качестве временного интервала исследования.  Апелляционный суд считает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что данные аналитического отчета, основанные на изучении рынка по состоянию на 2010-2011 г.г., могут не соответствовать реальному положению дел на исследованном рынке к моменту принятия антимонопольным органом решения о включении заявителя в Реестр, поскольку состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, и соотношение их долей в 2012 году ответчиком не оценивались.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на соблюдение сроков административного регламента и на ведущуюся с Федеральной антимонопольной службой переписку, исключавшую подготовку аналитического отчета в установленные методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы по анализу рынка сроки, не свидетельствуют о неправомерности выводов суда и не освобождают антимонопольный орган от обязанности доказывания актуальности исследования, положенного в основу оспариваемого приказа.

Продуктовые границы рынка определены в аналитическом отчете как оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений на таких товарных рынках как рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из имеющихся в материалах дела документов не следует и антимонопольным органом не доказано, что определенная антимонопольным органом услуга (оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений) обращается на обоих выявленных ответчиком товарных рынках: на  рынке услуг охраны жилых помещений и на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Напротив, в аналитическом отчете указано, что потребитель может заказать проектирование и монтаж технических средств охраны в одной фирме, а договор по выезду рабочей группы по пульту централизованного наблюдения заключить с другой фирмой.

При таких обстоятельствах, учитывая выделение антимонопольным органом в аналитическом отчете двух самостоятельных товарных рынков, представляется не доказанным определение продуктовых границ товарных рынков как «оказанных на возмездной основе услуг по охране жилых помещений».

В силу пункта 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как указано выше, определив продуктовыми границами оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений на следующих  товарных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, антимонопольный орган в аналитическом отчете не указал, какой рассматриваемый им товар (услугу) реализовывали хозяйствующие субъекты в границах каждого из двух определенных товарных рынков.

Как указал антимонопольный орган, при установлении состава хозяйствующих субъектов, действующих на  исследуемом товарном рынке, в соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 и на основании пункта 4 раздела II методических рекомендаций Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке охраны жилых помещений в адрес УМВД России по Кировской области был направлен запрос информации по форме, указанной в Приложении № 1 к методическим рекомендациям.

Приложение № 1 к методическим рекомендациям предписывало территориальным органам запросить следующие сведения: обо всех хозяйствующих субъектах, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности, в соответствии со статьями 11.2, 11.3 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность; об объемах реализации услуг охраны жилых помещений каждым установленным хозяйствующим субъектом, осуществляющим охранную деятельность в 2010 и в 2011 годах.

В ответ на направленный антимонопольным органом запрос от УМВД России по Кировской области был получен ответ с указанием 149 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности (ОКВЭД – 74.60), осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность (том 2 л.д. 149-161). Также получены сведения об объемах реализации услуг охраны жилых помещений каждым установленным хозяйствующим субъектом, осуществляющим охранную деятельность.

Как указывает ответчик в апелляционной жалобе, помимо направления запроса в УМВД России по Кировской области, Управлением исследовались Интернет-версии информационных справочников на предмет выявления хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. В ходе данных исследований, проводимых с марта 2012 года по май 2013 года, удалось выявить 7 хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги на данном товарном рынке.

Однако данные сведения об использовании каких-либо  Интернет-версий информационных справочников, а также результаты их использования в аналитическом отчете отсутствуют.

В качестве источника полученной информации антимонопольным органом в аналитическом отчете поименованы только ответ УМВД России по Кировской области, а также запросы в адрес частных охранных организаций, перечень которых предоставлен  УМВД России по Кировской области. Иные источники получения информации в аналитическом отчете не указаны.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что 156 субъектам были направлены запросы о предоставлении информации и об объемах оказанных услуг на анализируемых рынках г. Кирова.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в октябре-декабре 2012 года (до издания оспариваемого приказа) антимонопольным органом действительно были направлены запросы в адрес частных охранных организаций, осуществлявших охранную деятельность на территории Кировской области  в 2010-2011г.г. (том 2 л.д. 334), перечень которых был предоставлен УМВД России по Кировской области в ответе от 29.03.2012 (том 2 л.д. 149-161). Однако данные запросы содержали ссылку на проведение анализа только рынка услуг охраны жилых помещений. Данными запросами ответчик просил предоставить информацию, в том числе о хозяйствующих субъектах, имеющих лицензии на осуществление охранной  деятельности, копии договоров на оказание услуг по охране помещений. Упоминание об услугах по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию средств охраны на объектах содержится только в пункте 5 запроса и связано исключительно с предоставлением информации о порядке формирования стоимости услуг по охране жилых помещений и формирования стоимости услуг по обслуживанию технических средств охраны.

Ссылка антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции на то, что в таблице № 1, прилагаемой к данному запросу, хозяйствующим субъектам было предложено представить сведения, в том числе об оказании услуг на рынке проектирования, монтажа и эксплуатационного обслуживания технических средств охраны жилых помещений, в силу чего ответы на данные запросы были использованы при анализе рынка проектирования, монтажа и эксплуатационного обслуживания технических средств охраны жилых помещений, судом рассмотрена. В то же время формулировка запроса антимонопольного органа, содержание поставленных вопросов, указание на анализируемый рынок услуг охраны жилых помещений, название таблицы № 1 к запросу (информация о порядке формирования стоимости тарифа по оказанию услуг по охране жилых помещений, в том числе с подключением на пульты централизованного наблюдения, а также формирование тарифов по обслуживанию технических средств охраны на объектах),  а также запрос сведений только относительно стоимости услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, не позволяют признать поставленные вопросы корректными и достаточными в целях получения ответов, использование которых при анализе рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений будет являться надлежащим, достоверным и единственно достаточным.

Доказательств направления до даты издания оспариваемого приказа иных запросов, с иным содержанием, применительно к исследуемому рынку услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений  антимонопольным органом не представлено.

Иные источники получения информации относительно перечня хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, как следует из аналитического отчета, Управлением не использовались. 

На вышеназванные запросы Управлением были получены ответы от хозяйствующих субъектов и выявлены организации, имеющие лицензии на осуществление охранной деятельности в соответствии со статьями 11.2, 11.3 Закона № 2487-1. На основании данной информации УФАС определило состав хозяйствующих субъектов (ОКВЭД 74.60 – «Проведение расследований и обеспечение безопасности»), действующих на исследуемом рынке, исключительно из числа лицензиатов (за исключением Филиала ФГУП «Охрана» МВД России ввиду того, что Закон № 2487-1 на ФГУП «Охрана» МВД России не распространяется), осуществляющих охранную деятельность, а затем определило состав хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке (ОКВЭД 45.31 – «Производство электромонтажных работ»).

В соответствии с пунктами 15, 32 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», регулирующего отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, лицензированию подлежит деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, а также частная охранная деятельность; вместе с тем деятельность по оказанию услуг по проектированию, монтажу, и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений не требует наличия лицензии. Как установлено антимонопольным органом, данная деятельность образует  самостоятельный товарный рынок и не относится к рынку услуг охранной деятельности. Административный барьер для осуществления данной деятельности частными охранными организациями, прочими организациями с инженерно-техническим