Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А28-7598/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

13 февраля 2014 года

Дело № А28-7598/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Редниковой Н.В., действующей на основании доверенности от 13.05.2013,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 10.02.2014 № 3,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.11.2013

по делу № А28-7598/2013, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.,

по заявлению открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» (ИНН: 4345230958, ОГРН: 1084345012465)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третьи лица: администрация города Кирова (ИНН: 4348005534, ОГРН: 1024301340238),

общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи» (ИНН: 4345125174, ОГРН: 1064345010840),

общество с ограниченной ответственностью «Жил-Сервис» (ИНН: 4345053900, ОГРН: 1034316516398),

о признании недействительным решения от 22.03.2013 по делу № 36/02-12,

установил:

открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания» (далее – заявитель, ОАО «КТК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 22.03.2013 по делу №36/02-12, в соответствии с которым в действиях Общества установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Определением суда от 05.09.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлечены администрация города Кирова, общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи», общество с ограниченной ответственностью «Жил-Сервис».

Решением суда от 08.11.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «КТК» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель не согласен с выводом суда о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку сфера применения данного Закона ограничена определенным кругом общественных отношений, при этом под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не любые действия субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а заведомо недобросовестное поведение, направленное на сохранение или укрепление положения субъекта на данном рынке путем совершения умышленных действий либо целенаправленного бездействия для достижения такого результата. Вместе с тем материалы дела опровергают факт умышленного или заведомо недобросовестного поведения ОАО «КТК» при поставке тепловой энергии в жилые дома. По мнению Общества, суд, делая вывод о том, что отсутствие умысла не влияет на квалификацию действий по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, безосновательно не принял во внимание положения статьи 13 данного Закона, которая предусматривает допустимые пределы осуществления гражданских прав, в результате чего оценка действий ОАО «КТК» с точки зрения их допустимости дана не была.

Также Общество считает противоречащими фактическим обстоятельствам дела выводы о том, что заявитель поставлял в жилые дома тепловую энергию в горячей воде ненадлежащего качества по термодинамическим показателям (с низкой температурой и давлением).

ОАО «КТК» ссылается на то, что суд при рассмотрении дела в нарушение требований процессуального законодательства не осуществил проверку наличия у Управления полномочий на вынесение оспариваемого решения, в то время как антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, в том числе споры, связанные с исполнением обязательств по договорам теплоснабжения. Более того, Общество обращает внимание на то, что суд отступил от принципов состязательности в арбитражном процессе, непосредственности судебного разбирательства, нарушил установленные законом правила оценки доказательств, полностью возложил на заявителя обязанность по доказыванию.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Администрация города Кирова, ООО «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи» и ООО «Жил-Сервис» письменные отзывы на апелляционную жалобу Общества в суд не направили.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО «КТК» поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, представитель УФАС не согласился с требованиями заявителя, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, просил апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «КТК» осуществляет передачу и распределение тепловой энергии в границах присоединенных сетей, в том числе на территории муниципального образования «Город Киров», частью которого является п. Дороничи.

Объекты теплоснабжения, посредством которых осуществляется снабжение тепловой энергией жителей города Кирова, переданы Обществу по договорам субаренды, заключенным с ОАО «Территориальная генерирующая компания №5», которому в свою очередь данные объекты переданы муниципальным образованием «Город Киров».

В числе прочих объектов ОАО «КТК» является субарендатором тепловых сетей, расположенных в п. Дороничи, в  том числе тепловых сетей, посредством которых осуществляется теплоснабжение жилых домов № 15, № 17 и № 19, расположенных по ул. Мира п. Дороничи.

12.11.2012 государственная жилищная инспекция Кировской области направила в адрес УФАС обращение директора ООО «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи» по вопросу несоблюдения ОАО «КТК» параметров поставляемого на границу балансовой ответственности по домам № 15 и № 17 по ул. Мира п. Дороничи ресурса. В данном обращении указывается на то, что на протяжении длительного периода времени на границу балансовой принадлежности домов поставляется горячая вода с несоблюдением параметров по давлению и температуре; согласно ведомостям учета параметров температура горячей воды ниже уровня поставки, тепловые камеры залиты водой по горловину; после рассмотрения данного вопроса на заседании штаба в администрации города Кирова ситуация не улучшилась; ОАО «КТК» не принимает никаких мер (том 3 л.д. 43).

Из приложенной к обращению ведомости учета параметров тепловой энергии по показаниям прибора учета № КЕ910015, установленного в жилом доме № 17 по ул. Мира в п. Дороничи, следует, что в период с 23.10.2012  по 05.11.2012 на вводе в жилой дом температура тепловой энергии составляла минимально 45,45 °С (27.10.2012), максимально 49,87 °С (31.10.2012), а температура горячей воды в среднем – в пределах от 26 до 38 °С, минимально – 17,11 °С (31.10.2012), максимально – 40,98 °С (28.10.2012).

27.11.2012 в УФАС поступило письмо ООО «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи» от 20.11.2012, в котором  указано на нарушения со стороны ОАО «КТК» условий договора теплоснабжения, выразившиеся в длительной поставке на границу балансовой принадлежности тепловой энергии, не соответствующей установленным параметрам по качеству и давлению. В указанном письме сообщается, что согласно ведомостям учета параметров с 10.02.2011 по 26.11.2012 температура поступающей горячей воды не поднималась выше 50 °С, а в связи с тем, что теплокамеры и лоток, в котором находятся инженерные коммуникации, заполнены водой, температура горячей воды составляет 27 °С (том 3 л. д. 104).

13.12.2012 руководителем Управления издан приказ о возбуждении дела №36/02-12 по признакам нарушения ОАО «КТК» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в предоставлении услуги теплоснабжения в горячей воде в жилые дома № 15 и 17, расположенные по ул. Мира в п. Дороничи, ненадлежащего качества, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов граждан, проживающих в данных домах.

10.01.2013 в УФАС с письмом о проведении проверки соответствия деятельности ОАО «КТК» требованиям антимонопольного законодательства обратилось Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кировской области, которое также перенаправило ответчику поступившие обращения ООО «Жил-Сервис» и прокуратуры Ленинского района города Кирова по вопросу низкой температуры горячей воды, поступающей в жилой дом № 19 по ул. Мира в п. Дороничи (том 3 л.д. 35). По результатам проведенных Управлением Роспотребнадзора по Кировской области замеров установлено, что температура поступающей горячей воды в жилой дом составляет 43,7 °С.

04.02.2013 руководителем Управлением издан приказ о возбуждении дела №05/02-13 по признакам нарушения ОАО «КТК» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в предоставлении услуги теплоснабжения в горячей воде в жилой дом № 19, расположенный по ул. Мира в п. Дороничи, ненадлежащего качества, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов граждан, проживающих в данном доме.

Определением комиссии УФАС от 04.02.2013 возбужденные в отношении Общества дела для их совместного рассмотрения были объединены в одно производство с присвоением ему номера № 36/02-12.

В ходе рассмотрения данного дела на основании собранных документов и объяснений участвующих в деле лиц комиссия Управления установила следующие обстоятельства.

Приказом УФАС от 13.03.2009 № 36 ОАО «КТК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках по передаче тепловой энергии (код ОКВЭД 40.30.2) и по распределению тепловой энергии (код ОКВЭД 40.30.3) в границах присоединенных тепловых сетей на территории муниципального образования «город Киров» с долей более 50 процентов.

Многоквартирные жилые дома № 15 и № 17, расположенные по ул. Мира п. Дороничи, находятся в управлении управляющей компании ООО «Жилищно-эксплуатационная компания «Дороничи» на основании договоров управления многоквартирными жилыми домами от 30.03.2006. Управление многоквартирным жилым домом № 19 по ул. Мира п. Дороничи осуществляет управляющая организация ООО «Жил-Сервис» на основании договора управления многоквартирным домом от 01.01.2010 № 17.

Подписанного двумя сторонами договора в письменной форме, на основании которого осуществляется теплоснабжение домов № 15 и № 17 по ул. Мира п. Дороничи, не имеется. 26.12.2011 ОАО «КТК» направило в адрес ТСЖ «Дороничи» оферту договора теплоснабжения № 916017, подписанную со стороны ресурсоснабжающей организации, в приложении к которому перечислены объекты: жилые дома, расположенные в г. Кирове по адресам: п.Дороничи, ул. Мира, д. 15 и д. 17. ТСЖ «Дороничи» подписанный договор в адрес ОАО «КТК» не возвратило.

Согласно акту допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 19.03.2010 на объекте по адресу: п. Дороничи, ул. Мира, д. 15, установлен прибор учета тепловой энергии (теплосчетчик) Магика Е1402 с заводским номером  КЕ 910019, который допущен в эксплуатацию с 16.12.2009  по 02.10.2013.

Согласно акту от 19.03.2010 прибор учета тепловой энергии (теплосчетчик) Магика Е1402 с заводским номером КЕ 910015 установлен на объекте по адресу: п. Дороничи, ул. Мира, д. 17, и допущен в эксплуатацию с 16.12.2009 по 02.10.2013.

Теплоснабжение в горячей воде жилого дома  №  19 по ул. Мира п. Дороничи осуществляется на основании договора от 14.12.2007 № 916117, заключенного между ОАО «Кировские коммунальные системы» (правопредшественник ОАО «КТК») и ТСЖ «Мира, 19».

Согласно акту допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 16.01.2008  на объекте по адресу: п. Дороничи, ул. Мира, д. 19, установлен прибор учета тепловой энергии (теплосчетчик) ТЭМ-104-2 с заводским номером № 1143014, который допущен в эксплуатацию с 22.12.2007.

На основании ведомостей учета параметров ГВС за период с 10.02.2011 по 25.12.2011, которые представляют собой распечатки показаний приборов учета, установленных в домах № 15 и № 17 по ул. Мира п. Дороничи, комиссией УФАС установлен факт подачи на протяжении длительного периода времени на границу балансовой принадлежности ТСЖ «Дороничи» некачественного ресурса (по температурным показателям). Из указанных  ведомостей следует, что только в период с 10.02.2011 по 13.02.2011 температура горячей воды, подаваемой ОАО «КТК» на границу балансовой принадлежности жилых домов № 15 и № 17 по ул. Мира п. Дороничи, была близка к установленному нормативу: от 57,30 °C до 59,19°С. В феврале – марте 2011 года температура горячей воды лишь в отдельные дни достигала пределов от 51 до 54 °С, а в остальные периоды 2011 года температура горячей воды не превышала 50 °С.

В 2012 году проблема с низкой температурой горячей воды, подаваемой в жилые дома № 15 и № 17 по ул. Мира п. Дороничи, не была решена. Согласно  ведомостям учета параметров системы ГВС температура горячей воды, подаваемой ОАО «КТК» на границу