Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А82-12718/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 октября 2013 года

Дело № А82-12718/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

без участия представителей сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2013 по делу №А82-12718/2012, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ИНН: 7604049153, ОГРН: 1027600680744)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Угличский экспериментальный ремонтно-механический завод» (ИНН: 7612033358, ОГРН: 1047602009575),

о признании недействительным решения от 12.07.2012 по делу № 03-03/136-11,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее – заявитель, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 12.07.2012 по делу № 03-03/136-11, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Определением суда от 05.12.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью «Угличский экспериментальный ремонтно-механический завод» (далее – третье лицо, ООО «УЭРМЗ»), на основании заявления которого в отношении ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» Управлением было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 20.05.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество указывает на то, что полный текст обжалуемого решения изготовлен с нарушением установленного частью 2 статьи 176 АПК РФ процессуального срока, что, по его мнению, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» считает, что суд неправильно применил нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила №162), и сделал ошибочный вывод о том, что действующим законодательством не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа. Общество также отмечает неправомерность вывода суда о том, что нормативным актами не предусмотрено право газоснабжающей организации производить одностороннее изменение суточного объема поставки газа ниже, чем установлено в договоре, в том числе в целях самозащиты нарушенного права. В обоснование данного довода Общество ссылается на положения договора поставки газа, статей 310, 421, 454, 455, 465, 539, 541 ГК РФ, а также на определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе  от 02.11.2007 № 13378/07, от 30.11.2007 № 15700/05.

Также заявитель жалобы обращает внимание на неправильное указание суда на процедурные вопросы, связанные с действиями поставщика по ограничению (прекращению) подачи газа, увязывая их с другой процедурой по одностороннему изменению объема поставляемого газа. Процедура принудительного прекращения или ограничения подачи газа в силу закона и договора не связана с рассматриваемыми судом договорными условиями по одностороннему изменению (корректировке) суточной нормы поставки газа, поскольку дает поставщику абсолютное право вводить ограничение режима потребления топливно-энергетических ресурсов при соблюдении обязательной процедуры, выполнение требований которой служит наличием правовых оснований для полного прекращения поставки газа. Ограничение (прекращение) поставки газа по смыслу пункта 34 Правил № 162 связано с лишением покупателя физической возможности отбирать газ в необходимом объеме, тогда как осуществляемая поставщиком односторонняя корректировка суточного объема поставки (потребления) не предусматривает проведения ограничительных действий, имеет иную правовую природу.

Таким образом, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» полагает, что факт одностороннего установления суточной нормы поставки (потребления) не образует состав правонарушения, предусмотренного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Кроме того, считает, что вывод суда о невозможности получения третьим лицом газа от иного субъекта не основан на материалах и обстоятельствах рассматриваемого дела.

Обществом также представлены дополнения к апелляционной жалобе от 14.10.2013 со ссылкой на судебную практику.

ООО «УЭРМЗ» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.09.2013 представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции откладывалось до 15.10.2013 в порядке статьи 158 АПК РФ.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью по причине нахождения в отпуске дальнейшего участия судьи Буториной Г.Г. в рассмотрении дела распоряжением председателя суда произведена замена ее на судью Караваеву А.В.

Стороны и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы после отложения извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС поступило заявление ООО «УЭРМЗ» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», выразившемся, по мнению третьего лица, в применении невыгодных условий, изложенных в пунктах 2.2.1, 2.2.2 договора поставки газа.

Приказом руководителя УФАС от 27.09.2011 № 514 в отношении Общества возбуждено дело № 03-03/136-11 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 2 л.д. 118).

В ходе рассмотрения названного дела комиссией УФАС установлено следующее.

20.11.2007 между ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» (поставщик) и ООО «УЭРМЗ» (покупатель) заключен договор поставки газа № 60-4-0128/08 (том 1 л.д. 17-20).

В соответствии с пунктом 2.1 данного договора поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами, а покупатель – отбирать его и оплачивать в количестве, установленном договором. Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 3,300 миллиона кубометров в год (в I квартале – 1,500 миллиона кубометров, во II квартале – 0,440 миллионов кубометров, в III квартале – 0,310 миллионов кубометров, в IV квартале – 1, 050 миллионов кубометров).

Согласно пункту 3.4 договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточный договорной объем. При этом в силу пункта 2.2 договора суточный объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в приложении № 1 к договору (первоначальная редакция).

В редакции дополнительного соглашения от 12.11.2008 (том 1 л.д. 24) и от 06.08.2009 (том 2 л.д. 27) пункт 2.2 изложен следующим образом: «Суточный договорный объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в Приложении № 1 к договору в разрезе точек подключения. При наличии двух и более договоров среднесуточная норма определяется исходя из распределения суммарного объема по договорам (если иной порядок не предусмотрен сторонами)».

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора определение суточного объема, указанного в приложении № 1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от покупателя поставщику денежных средств в счет договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).

Согласно пункту 2.2.2 при поступлении предварительной оплаты в размере меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 договора, поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.

 В силу пункта 5.5.1.1 покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100 % за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 договора по ценам пункта 5.1 договора.

Дополнительным соглашением от 15.12.2009 из договора поставки был исключен пункт 2.2.2 договора (том 1 л.д. 31).

Дополнительным соглашением от 11.10.2010 в редакции протокола разногласий (без номера и даты), протокола согласования разногласий от 07.12.2010 пункт 2.2.1 из договора был исключен, однако содержащиеся в нем положения были перенесены в пункт 2.2 (том 1 л.д. 47).

По предложению ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» (в первоначальном дополнительном соглашении и в протоколе согласования разногласий от 07.12.2010) в договор было включено условие о том, что покупатель не уведомляется о корректировке договорного объема, установленного на соответствующий период при невнесении платежа за поставленный ресурс.

В соответствии с пунктом 7.2 договора корректировка (уменьшение поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки с учетом положений пункта 2.2 договора) является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Порядок оплаты устанавливался следующим образом: до 18 числа – оплата 35 % плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 договора; до конца месяца – 50% от плановой общей стоимости; до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки, – окончательный расчет.

Суточный договорный объем поставки в 2010 году был согласован в следующих объемах: январь – 17, 742 тыс. куб. м., февраль – 18,516 тыс. куб. м., март – 14,516 тыс. куб. м., апрель – 8,333 тыс. куб. м., май – 5,806 тыс. куб. м., июнь – 1,000 тыс. куб. м., июль – 1,290 тыс. куб. м., август – 5, 484 тыс. куб. м., сентябрь – 6 тыс. куб. м., октябрь – 8,387 тыс. куб. м., ноябрь – 14 тыс. куб. м., декабрь – 16,129 тыс. куб. м.

Таким образом, между сторонами был согласован предмет договора в полном объеме. Как следует из пунктов 2.2.1, 2.2.2 договора поставки газа (или пункта 2.1 в редакции дополнительного соглашения), договорный объем поставки газа может быть скорректирован поставщиком.

Комиссией Управления и судом первой инстанции было установлено, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» осуществляло в одностороннем порядке без направления покупателю уведомлений корректировку согласованных договорных объемов в марте, апреле, октябре, ноябре 2010 года, в связи с чем производило расчет стоимости газа за эти периоды с применением повышающих коэффициентов. Корректировка договорного объема, по мнению ответчика, также имела место в январе, мае, июне, июле, августе, сентябре 2010 года без применения повышающего коэффициента при расчете платы за газ. Однако доказательств корректировки в указанные периоды не представлено.

28.06.2012 комиссия УФАС приняла решение по делу № 03-03/136-11 (в полном объеме изготовлено 12.07.2012), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (том 1 л.д. 9-15), при этом в качестве противоправных нарушающих указанный антимонопольный запрет признаны действия заявителя по проведению корректировки (ограничения) согласованного договорного объема для ООО «УЭРМЗ» в январе, марте, апреле, мае, июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре 2010 года без направления соответствующих уведомлений, а относительно января 2010 года – в отсутствие законных оснований, что нарушает права и законные интересы потребителей, влечет угрозу причинения реальных убытков (в случае, если бы фактически отобранный объем был больше установленного и поставщик в соответствии с заключенным договором применил бы принудительное ограничение поставки).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что нормативными актами не предусмотрено право газоснабжающей организации ограничить права контрагента, в том числе путем одностороннего определения суточной нормы потребления ниже, чем предусмотрено в договоре, при неоплате текущего платежа, однако в рассматриваемом