Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.12.2011 по делу n А29-6581/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1-21 том 13).

В приложении № 1 к договору от 01.12.2007 № 344 утвержден график производства строительно-монтажных работ, который включает в себя следующие виды работ: расчистка и планировка трассы газопровода; устройство временного вдольтрассового проезда; устройство электрохимзащиты (ЭХЗ) трассы газопровода (лист дела 19 том 13).

На оплату работ ООО «Северная территория» выставило в адрес Общества счета-фактуры на общую сумму 255 289 367 рублей 17 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 45 952 086 рублей 09 копеек (листы дела 114, 121, 130, 140, 149, 160 том 3, листы дела 1, 6 том 4).

В подтверждение выполнения строительных работ ООО «Северная территория» и их оплаты Обществом представлены акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, акты о фактически выполненных объемах работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, платежные поручения (листы дела 115-120, 122-129, 131-139, 141-148, 150-159, 161-168 том 3, листы дела 2-5, 7-91 том 4, листы дела 90-110 том 31).

В подпункте 4.2.1 договора от 01.12.2007 № 344 установлено, что субподрядчик (ООО «Северная территория») не позднее 23 числа отчетного месяца составляет акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в 4-х экземплярах, подписывает его у представителей генподрядчика (ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта»), заказчика (ООО «Севергазпром»), технадзора (сотрудники заказчика и привлеченные организации для контроля качества работ, уполномоченные заказчиком для ведения контроля качества) на строительной площадке и передает генподрядчику вместе с исполнительной документацией в полном объеме, подтверждающей выполненный объем работ за отчетный период.

Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 содержат подписи только генеральных директоров Общества и ООО «Северная территория» - Копылевича Г.В. и Шахова В.Н. соответственно.

Согласно материалам дела в проверяемом периоде у ООО «Северная территория» отсутствовал квалифицированный персонал и техника, необходимые для проведения строительных работ, численность работников составляла 7 человек, включая генерального директора, заместителя генерального директора и главного бухгалтера; организация не являлась арендатором муниципального имущества МОГО «Ухта» (лист дела 30-35, 37-38 том 28).

В ходе выездной налоговой проверки у ООО «Северная территория» были истребованы документы, из которых следует, что для выполнения работ в рамках договора от 01.12.2007 № 344, ООО «Северная территория» заключило:

- с ООО «ЗемСтрой» (г. Нижний Новгород) договор подряда от 21.12.2007 № 56-2007 на выполнение работ по устройству временной лежневой дороги с увязкой проволокой, отбойниками и отсыпкой ПГС (листы дела 1-5 том 14),

- с ООО «ГазСтрой» (Московская область) договор подряда от 12.05.2008 № 65 на выполнение работ по устройству временных лежневых дорог с увязкой проволокой, отбойниками и отсыпкой ПГС, договор подряда от 05.05.2008 № 62 на выполнение работ по устройству ЭХЗ линейной части газопровода на объекте (листы дела 21-28 том 14),

- с ООО «Север» (г. Вологда) договор подряда от 01.03.2008 № 24 на выполнение работ по вырубке лесорастительности, трелевки древесины на расстояние до 300 м на разделочные площадки в полосе строительства, разделки и складирования древесины на разделочных площадках (листы дела 45-49 том 14),

- с ООО «БелКомМет» (г. Архангельск) договор подряда от 01.07.2008 № 83 на выполнение работ, связанных с содержанием и ремонтом временных вдольтрассовых проездов на объекте (листы дела 83-85 том 14),

- с ООО «Пармалесмаш» (Сысольский район, с. Визгинга) договор подряда от 12.03.2008 № 44 на выполнение работ, связанных с подготовкой трассы для строительства лежневых дорог на объекте (листы дела 105-108 том 14).

В подтверждение выполнения работ ООО «Северная территория» представлены акты приема-передачи выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, ресурсные и локальные сметы на выполненные работы, счета-фактуры, платежные документы (том 14).

Между тем, организация, эксплуатирующая объект, на котором выполнялись строительные работы - ООО «Газпром Трансгаз Ухта», не подтверждает факт выполнения строительных работ непосредственно ООО «ЗемСтрой», ООО «ГазСтрой» через субподрядную организацию ООО «Северная территория».

Из общих журналов работ следует, что спорные объемы работ по содержанию и устройству лежневых дорог фактически выполнены Обществом и частично субподрядными организациями ООО «Северная территория» - ООО «Север» и ООО «БелКомМет» (тома 21, 24, 25).

Так, Обществом в период с декабря 2007 года по декабрь 2008 года выполнены работы объемом 24,42 км, ООО «Север» в период с июля по декабрь 2008 года – 10,2 км, ООО «БелКоМет» в декабре 2008 года – 0,08 км. Итого объем выполненных работ за данный период составил 34,7 км.

Выполнение аналогичных работ иными субподрядными организациями в проверяемом периоде не установлено.

Доводы Общества о том, что судить о выполненных объемах работ и о том какие субподрядные организации выполняли работы по общему журналу производства работ невозможно и неправильно, поскольку общий журнал производства заполняется с большими отступлениями или при сдаче объекта и исполнительной документации, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.   

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» в общем журнале работ ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства. Общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Оснований считать, что представленные общие журналы содержат недостоверную информацию, не имеется, доказательств, что общие журналы составлялись при сдаче объекта не представлено. Доводы о том, что общие журналы не являются документом, подтверждающим право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, подлежат отклонению. Действительно, журналы не являются необходимыми документами для получения права на налоговый вычет, однако, данные журналов и иные доказательства по делу подлежат оценке судом при рассмотрении заявленных требований, данные общих журналов в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствуют о фактическом выполнении (не выполнении) спорных работ контрагентом налогоплательщика. В свою очередь реальность хозяйственных операций (отсутствие реальности хозяйственных операций) связана с правом налогоплательщика на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и подтверждением расходов по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции установлено и Обществом не оспаривается, что заключение ООО «Газнадзор» от 01.11.2007 № 30/37/10-44 об организационно-технической готовности организации к ведению работ выдано ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта».

Разрешение на право производства работ на спорном объекте оформлено на ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта».

То, что Общество и ООО «Северная территория» заключили договор подряда от 01.12.2007 № 344, не свидетельствует о том, что ООО «Северная территория» было получено разрешение на право производства работ на объекте. Наличие у ООО «Северная территория» лицензии не является таким разрешением и не заменяет его.    

Согласно перечню организаций и ответственных лиц, участвующих в работах по строительству объекта, работы на участке км 497- км 561 выполняло Общество (листы дела 57-58 том 26). Сведений об организациях ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой», как выполнявших работы по содержанию и ремонту временных вдольтрассовых проездов, устройству временных лежневых дорог, устройству ЭХЗ, не содержится.

В обоснование своих доводов Общество ссылается на акт комиссионной проверки объемов работ по устройству лежневого настила, выполненных на объекте от 30.06.2008, Ведомости лежневой дороги, выполненной ООО «Северная территория», справки лежневых дорог, выполненных ООО «Северная территория» (листы дела 92-123 том 4), и показания свидетелей.

Акт комиссионной проверки объемов работ по устройству лежневого настила от 30.06.2008 подписан заместителем генерального директора по строительству ООО «Северная территория» Кузьминым О.В., начальником участка ««Севергазконсалтинг-Ухта» Трофимовым А.Н., инженером ПТО ООО ««Севергазконсалтинг-Ухта» Батуриным А.Б., мастером ООО ««Севергазконсалтинг-Ухта» Якубивым Б.Н.

Ведомости и справки лежневой дороги подписаны должностными лицами и работниками Общества и ООО «Северная территория», также в ряде документов имеется подпись представителя Технадзора ООО «Газпром трансгаз Ухта» Баранникова Д.В. 

Допрошенный в качестве свидетеля Баранников Д.В. пояснил, что в его обязанности входит контроль качества строящегося объекта «Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск», он принимал работы на данном объекте, все работы осуществляли ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта» с привлечением субподрядных организаций: ООО «Северные территории», ООО «Север», объемы работ он не помнит. Баранников Д.В. пояснил, что в его должностные обязанности не входил контроль за выполнением работ субподрядными организациями, но по просьбе, как подрядчика, так и субподрядчика он выступал в качестве независимого от указанных сторон лица для подтверждения фактически выполненных работ. Свидетель указал, что организации ООО «БелКоМет», ООО «ГазСтрой», ООО «ЗемСтрой», ООО «Пармалесмаш» ему не знакомы (листы дела 95-97 том 22).

Суд апелляционной инстанции считает, что данные документы и пояснения Баранникова Д.В. не являются достаточным доказательством того, что спорные работы были выполнены ООО «Северная территория».

Ведомости и справки лежневой дороги содержат информацию о качестве выполнения работ, акт комиссионной проверки объемов работ по устройству лежневого настила – о том, что была проведена проверка объемов работ. Ссылка в документах на ООО «Северная территория» сама по себе не свидетельствует о выполнении работ данной организацией. Пояснения представителя Технадзора ООО «Газпром трансгаз Ухта» Баранникова Д.В. о том, что ООО «Северная территория» выполняло спорные работы, противоречат сведениям и документам, представленным ООО «Газпром трансгаз Ухта» о том, что ООО «Северная территория» работы не выполнялись. Кроме того, в обязанности Баранникова Д.В. входили контроль за качеством строящегося объекта и подтверждение фактического выполнения работ; достоверно знать, кто именно выполнял работы объемом несколько километров в течение 2008 года Баранников Д.В. не может. Следует учитывать, что часть работ, выполненных ООО «Северная территория» (с привлечением субподрядчиков ООО «Север» и ООО «БелКоМет»), действительно выполнялась контрагентом и налоговым органом не оспаривается.

 Акты на скрытые работы при прокладке кабеля фиксируют только факт выполнения работ, о том, что работы были выполнены ООО «Северная территория», в отсутствие иных доказательств названные акты не свидетельствуют (листы дела 1-49 том 5). В актах на скрытые работы отсутствуют подписи представителей ООО «Северная территория».     

Налоговым органом были допрошены работники Общества и ООО «Северная территория». Так, Якубив Б.Н. (мастер СМР ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта») пояснил, что работы по устройству временных лежневых дорог, по содержанию и ремонту временных вдольтрассовых проездов выполняли ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта», ООО «Оникс», ООО «Север», ООО «Северные территории». Организации ООО «ЗемСтрой», ООО «ГазСтрой», ООО «БелКомМет», ООО «Пармалесмаш» ему не знакомы; выполнялись ли работы данными организациями ему не известно (листы дела 43-46 том 22).

Рочев А.В. (старший производитель работ участка № 1 ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта») пояснил, что работы по устройству временных лежневых дорог, по содержанию и ремонту вдольтрассовых проездов выполняли ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта», ООО «Север», ООО «Стройсервис»; ООО «Северная территория» привлеклось для выполнения работ по устройству лежневых настилов; организации ООО «ЗемСтрой», ООО «ГазСтрой», ООО «БелКомМет» ему незнакомы (листы дела 72-76 том 22).

Канев И.Г. (геодезист ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта») пояснил, что работы по устройству временных лежневых дорог, по содержанию и ремонту вдольтрассовых проездов выполняло Общество и подрядчики (ООО «Север»), организации ООО «ЗемСтрой», ООО «ГазСтрой» ему не знакомы (листы дела 88-91 том 22). 

Антонычев А.П. (производитель работ ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта») пояснил, что он не знает, привлекались ли для выполнения работ субподрядные организации (листы дела 56-59 том 22).

Антоничев А.Е. (начальник производственно-технического отдела ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта») пояснил, что для выполнения спорных работ привлекались субподрядные организации ООО «Северная территория», ООО «Севергазтехстрой», ООО «Емецкая лесопильная компания», название субподрядных организаций ООО «ЗемСтрой», ООО «ГазСтрой» ему неизвестно (протокол допроса от 30.03.2010).  

Заместитель генерального директора ООО «Северная территория» Кузьмин О.В. пояснил, что ООО «Северная территория» выполняло работы по устройству временных лежневых дорог, по содержанию и ремонту временных вдольтрассовых проездов на объекте, из субподрядчиков для выполнения данных работ привлеклись ООО «Север», ООО «БелКомМет», ООО «Пармалесмаш»; организации ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой» ему не знакомы, указанные выше работы, данные организации не выполняли (листы дела 33-35 том 22).

Оценив объяснения свидетелей в совокупности с другими документами, имеющимися в материалах дела, суд апелляционной инстанции считает, что данные пояснения не подтверждают реальности хозяйственных операций между Обществом и ООО «Северная территория» в части спорных работ. Как было установлено выше, ООО «Северная территория» не имело материальных, технических и трудовых ресурсов для выполнения спорных работ. В подтверждение того, что спорные работы были выполнены, ООО «Северная территория» представило документы о выполнении работ субподрядчиками ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой». Однако никто из опрошенных свидетелей, в том числе Якубив Б.Н., Антоничев А.Е., Баранников Д.В. и заместитель генерального директора ООО «Северная территория» Кузьмин О.В., о названных организациях ничего не слышал, факт выполнения спорных работ ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой» не подтверждают.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что спорный объем работ по содержанию