Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n А31-3167/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации, однако указанное обстоятельство не свидетельствует о не применении при ее формировании положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Пунктом 1.3.1 аукционной документации «Предмет аукциона. Место и сроки поставки товара, выполнение работ, оказание услуг» установлено, что государственный заказчик (войсковая часть 3910) осуществляет выбор организации для поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, информация о которых содержится в информационной карте аукциона.

Согласно пункту 1.3.2 аукционной документации победивший участник аукциона должен будет поставить товар, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом аукциона, в течение периода времени, указанного в информационной карте аукциона.

В соответствии с пунктом 7 информационной карты аукциона (т.1, л.д.27, оборотная сторона) «Требования к содержанию и составу заявки» необходимые документы указаны в пункте 3 Раздела 1.2 настоящей документации об аукционе.

Пунктом 9 информационной карты определены требования к качеству, техническим характеристикам товара, работам, услугам (капитальный ремонт помещений столовой войсковой части 3910; более подробная информация в части III, техническое задание).

Кроме того, из анализа части  III аукционной документации «Техническое задание» следует, что в целях выполнения государственного контракта на капитальный ремонт помещений столовой войсковой части 3910 кроме выполнения работ с использованием перечисленных материалов предусмотрена поставка необходимых товаров, в частности щитка осветительного, навесного шкафа (пульта) управления, выключателей автоматических одно-, двух-, трехполюсных, кранов на трубопроводах, умывальников одиночных, унитазов с бачком непосредственно присоединенным, смесителей, блоков дверных, светильников с количеством ламп в светильнике - 2.

В соответствии с пунктом 6.1 проекта государственного контракта (часть II документации об аукционе) расчеты между заказчиком и подрядчиком производятся за выполненные работы и поставленное оборудование в соответствии с нормативными документами, указаниями и приказам по расчетам в строительстве, действующими во внутренних войсках МВД России.

В силу положений Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и приказа Минфина России от 01.12.2010 № 157н «Об утверждении Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений  и Инструкции по его применению»  действующее законодательство разделяет понятия товар и материалы. 

Под материалами понимаются различные вещественные элементы производства, используемые в качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на стоимость выполненных работ. 

Товаром признается отдельный объект учета, имеющий собственную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) товар - это объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, поскольку вышеперечисленное электрооборудование, сантехническое оборудование, дверные блоки не потребляются в производственном процессе, то они являются товаром в понимании действующего законодательства, и не могут входить в стоимость работ по установке такого оборудования, что прямо предусмотрено пунктом 6.1 проекта государственного контракта

Из части 1 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ, нарушение которой вменяется заявителю антимонопольным органом, следует, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 34 Закона №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить требования к качеству, к техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, а также требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Из представленной в материалы дела аукционной документации усматривается, что заявителем исходя из своих потребностей были определены конкретные требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) поставляемого товара, в частности, Учреждением установлены минимальные и (или) максимальные значения показателей товара, используемых материалов и показатели, значения которых не могут изменяться.

Так, автоматы одно-, двух-, трехполюсные должны выдерживать напряжение тока 25А, 100А (пункты 17, 19 Технического задания); краны на трубопроводах из стальных труб должны соответствовать конкретному диаметру трубы: 25мм, 50 мм (пункты 29, 30 Технического задания); умывальники должны быть одиночными: с подводкой холодной и горячей воды (пункт 32 Технического задания); унитазы должны поставляться в комплекте с непосредственно присоединенным бачком (пункт 33 Технического задания), блоки дверные должны соответствовать проему в каменных стенах площадью до 3 кв.м. (пункт 37 Технического задания); светильники должны быть отдельно устанавливаемые: на подвесах (штангах) с количеством ламп в светильнике - 2 (пункт 51 Технического задания) и прочее.

К используемым материалам также установлены требования, необходимые для удовлетворения потребностей заказчика. Например, в отношении труб определены характеристики, касающиеся материала (винипласт), диаметр: до 25 мм, до 50мм (пункты 5, 6 Технического задания), для используемого провода первого одножильного или многожильного в общей оплетке определено суммарное сечение: до 16 кв.мм, до 35 кв.мм., до 70 кв.мм., до 240 кв.мм. (пункты 9, 11-13 Технической документации) и прочее.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольный орган не подтвердил изложенный в тексте оспариваемых решений от 28.03.2011 вывод относительно того, что требования к конкретным показателям используемых при ремонте строительных материалов в аукционной документации отсутствуют. Данный вывод не подтвержден представленными в материалы дела доказательствами и  не основан на положениях документации об аукционе.

Изложенное в апелляционной жалобе мнение антимонопольного органа, что в пункте 3.2.2 аукционной документации должно быть указано наименование используемого материала, ГОСТ, марка, тип, маркировка, не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, определяются непосредственно заказчиком.

В качестве нарушения части 1 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ в оспариваемых решениях антимонопольный орган квалифицирует то обстоятельство, что государственный заказчик к документации об аукционе должен был подготовить проектно-сметную документацию на проведение капитального ремонта помещений столовой войсковой части 3910, в которой должны быть указаны требования к показателям предлагаемого для использования строительного материала. Однако данное утверждение не основано на нормах действующего законодательства. Ответчик не указал норму права, предусматривающую обязанность заказчика, принявшего решение о проведении открытого аукциона в электронной форме, по подготовке проектно-сметной документации.

Антимонопольный орган не указал в решениях от 28.03.2011 по каким основаниям он полагает, что содержащиеся в аукционной документации сведения, в том числе в части III аукционной документации «Техническое задание» не соответствуют требованиям части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ.

Доводов и доказательств в подтверждение указанных обстоятельств в решениях УФАС не приведено.

В то же время, из совокупности положений статьи 60 Закона о размещении заказов, пунктов 3.30, 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 (далее – Административный регламент), следует, что решение, принятое комиссией по результатам рассмотрения жалобы, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов, результатов исследования доказательств, квалификации деяния не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения и выдачи  предписания.

Совокупность обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, должна иметь место на момент принятия оспариваемого ненормативного акта (решения), должна быть исследована и оценена органом, принявшим акт.

При таких обстоятельствах применительно к содержанию оспариваемых решений антимонопольного органа суд приходит к выводу, что нарушение государственным заказчиком части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ ответчиком не доказано.

Согласно части 1 статьи 41.8 Закона о размещении заказов для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом законодатель запрещает требовать от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частями 4 и 6 статьи 41.8 (часть 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов).

В силу части 3 статьи 41.8 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно частям 4, 5 статьи 41.8 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений) первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

- при размещении заказа на поставку товара (пункт 1):

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак;

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг (пункт 2);

- при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения,