Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А82-4872/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов местного самоуправления, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из текста приведенного разъяснения следует, что для квалификации действий (бездействия) органов местного самоуправления в качестве нарушения установленного статьей 15 Закона о защите конкуренции запрета необходимо доказать, что действия (бездействия) этих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и они не основаны на законе.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Требования к распространению наружной рекламы установлены статьей 19 Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В соответствии с частью 5 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 9 статьи 19 Закона №38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Размер платы за установку рекламной конструкции установлен пунктом 105 статьи 333.33 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 13 статьи 19 Закона о рекламе орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа самостоятельно осуществляет согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче. При этом заявитель вправе самостоятельно получить от уполномоченных органов такое согласование и представить его в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа.

В пункте 1.6 Регламента перечислены документы, предоставляемые лицом, желающим установить рекламную конструкцию, и необходимые для выдачи разрешения на установку рекламной конструкции.

Антимонопольным органом установлено и имеющимися в деле доказательствами подтверждается, что в рассматриваемом случае при размещении транспарант-перетяжек с информацией о проведении выставки «Ваше жилище» и фестиваля «Ярмишка» договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на городском рекламном месте не заключались, разрешения на установку конструкций не выдавались, рекламные места предоставлены на основании писем ООО ИАЦ «ТПП-Интерпроект» от 17.05.2010 №35, Департамента агропромышленного комплекса и потребительского рынка Ярославской области от 01.07.2010 №21-47/546 без получения необходимых согласований и оплаты пошлины.  

Сведений о заключении с обратившимися лицами договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, выдаче разрешений на установку рекламных конструкций в материалы дела не представлено.

Из ответа Мэрии города Ярославля от 03.12.2010 №2/43-6204 на запрос антимонопольного органа по вопросу размещения спорной рекламы следует, что территории по адресам: ул. Первомайская, у д.9, Богоявленская площадь, у ТК «Гостиный дворик», проспект Толбухина, перед пересечением с ул. Свободы являются городскими рекламными местами (3.111.1.0293, 3.116.2.0298, 3.117.1.0299), включенными в Перечень городских рекламных мест г. Ярославля, утвержденный распоряжением заместителя мэра – директора департамента социально-экономического развития города Мэрии г. Ярославля от 15.10.2007 №33-рз, и предназначены для размещения рекламных конструкций типа транспарант – перетяжка (л.д. 69-71). В связи с чем доводы Мэрии и Учреждения, что информация о проведении выставки «Ваше жилище» и фестиваля «Ярмишка» была размещена в местах, не являющихся городскими рекламными местами, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Утверждение Агентства в апелляционной жалобе, что транспарант-перетяжки были прикреплены к опорам контактной сети, принадлежащим на праве хозяйственного ведения муниципальному унитарному предприятию «Яргорэлектротранс» (далее – МУП «Яргорэлектротранс»), согласие которого было получено, не подтверждает соблюдение всей необходимой процедуры для установки рекламной конструкции. Согласие на присоединение транспарант-перетяжек с социальной информацией к принадлежащим МУП «Яргорэлектротранс» на праве хозяйственного ведения опорам контактной сети выражено в письме указанного предприятия, датированном 08.09.2008 №1764 (л.д.155), в то время как в соответствии с частью 5 статьи 19 Закона №38-ФЗ в качестве надлежащего согласия рассматривается договор с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества.

Кроме того, указанные обстоятельства не исключают необходимость соблюдения процедуры размещения рекламы (получение согласований, разрешения на установку рекламной конструкции).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Транспарант-перетяжки, содержащие информацию о проведении  выставки «Ваше жилище» и фестиваля «Ярмишка» являются разновидностью рекламной конструкции и содержат информацию, обладающую всеми вышеперечисленными свойствами рекламы, направленную на привлечение внимания неопределенного круга лиц к выставке «Ваше жилище» и фестивалю «Ярмишка». Соответственно, при установке указанных рекламных конструкций должны соблюдаться требования статьи 19 Закона о рекламе.

Ссылка Мэрии и Учреждения, что информация о проведении фестиваля «Ярмишка» не является рекламой, поскольку призвана привлекать внимание определенного круга лиц (будущих мам, детей и их родителей), является несостоятельной, поскольку возможность заранее не ограниченного круга лиц заинтересоваться указанной информацией не исключена.

Довод заявителей, что размещенная на транспарант-перетяжках информация является социальной, поскольку рекламируемые мероприятия не связаны с предпринимательской деятельностью его организаторов, отклоняется в силу следующего.

В силу пункта 11 статьи 3 Закона о рекламе под социальной рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Согласно части 2 статьи 2 Закона №38-ФЗ настоящий Федеральный закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума; информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой; сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Информация о проведении выставки «Ваше жилище» и фестиваля «Ярмишка» не подпадает ни под один из пунктов части 2 статьи 2 Закона о рекламе. Довод Мэрии и Учреждения, что информация о проведении выставки и фестиваля относится к объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не принимается судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права и  опровергаемый представленными в дело доказательствами.

Так, согласно информации, размещенной на сайте организатора выставки «Ваше жилище» ООО ИАЦ «Интерпроект» (www.energo-resurs.ru) местом проведения мероприятия было выбрано здание Театра юного зрителя г. Ярославля по адресу: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 23 (помещение ЯГТК). В разделе «Как мы делаем выгодным участие в выставке?» (л.д.129-132) указано, что участие в выставке хозяйствующих субъектов позволяет экспоненту эффективно представить и реализовать свою продукцию, является экономически выгодным. ООО ИАЦ «ТПП - Интерпроект» установлены следующие сборы: для участия в выставке экспонент должен заплатить регистрационный сбор в размере 6000 рублей; стоимость аренды оборудованной выставочной площади в размере 4600 рублей за один квадратный метр и необорудованной в размере 3000 за один квадратный метр; если информация, необходимая для участия в выставке, содержит более 350 знаков, экспонент также должен оплатить стоимость размещения ее в формате А5 в размере 1400 рублей и в формате А4 2100 рублей и др.;  за аренду офисов - 5000 рублей за офис; за заочное участие экспонентов - в размере 3200 рублей, за оказание рекламных услуг на территории выставки также установлена плата.

Из письма ООО Компании «Инфоком», являющегося организатором фестиваля «Ярмишка» от 22.11.2010 №14 (л.д.57-60) следует, что данное мероприятие является фестивалем товаров и услуг для будущих мам, детей и их родителей.  Для участия в фестивале хозяйствующие субъекты должны были оплатить регистрационный сбор в размере 1000 рублей, аренду выставочной площади в размере 3000 рублей за квадратный метр. Плата за вход на фестиваль составила 50 рублей, за исключением детей, пожилых людей, многодетных родителей и беременных женщин.

Соответственно, организаторы указанных мероприятий, являющиеся коммерческими организациями, в силу прямого указания статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, взимают перечисленные платежи, а также, приглашая хозяйствующих субъектов к участию, создают благоприятные условия для продвижения представляемых товаров и услуг.

С учетом вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае Мэрией и Агентством не была соблюдена обязательная процедура, установленная Законом о рекламе: рекламные места предоставлены в отсутствие согласия собственника недвижимого имущества без заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, без выдачи  разрешений на установку рекламных конструкций, минуя согласования с уполномоченными органами и оплату госпошлины за выдачу разрешения.

Таким образом, давая согласие ООО ИАЦ «ТПП-Интерпроект» и ООО «Инфоком» на установку транспарант – перетяжек на основании писем указанных лиц, содержащих информацию о проведении выставки «Ваше жилище» и фестиваля «Ярмишка», в письмах Мэрии от 27.05.2010 № 2/21-2613 от 27.05.2010 и Агентства от 05.07.2010 № 887, минуя процедуру, необходимую для установки рекламной конструкции, заявители фактически предоставили указанным лицам преимущество перед другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рынке распространения наружной рекламы