Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу n А82-2061/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

 В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе  изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.

При этом ссылка Общества в апелляционной жалобе на статью 25 Закона о газоснабжении и пункт 30 Правил, в соответствии с которым поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором, не опровергает вышеизложенное утверждение, поскольку в соответствии с действующими нормативными актами в сфере газоснабжения права абонента по договору газоснабжения могут быть ограничены только в случае неоднократной неоплаты ресурсов. Нормативными актами не предусмотрено право газоснабжающей организации ограничить права контрагента, в том числе путем одностороннего определения суточной нормы потребления ниже, чем предусмотрено в договоре, при неоплате авансового платежа. 

 При таких обстоятельствах антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема  по договору поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2  Договора, а также выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку создавали ситуацию, в результате которой,  при отсутствии предварительной оплаты за газ, согласованный сторонами суточный объем поставляемого газа корректировался Обществом единолично в сторону уменьшения (в том числе и до 0), после чего в течение следующего отчетного периода к ценам реализации газа для МУП «Поток» применялись повышающие коэффициенты.

Указанные действия  Общества правомерно признаны антимонопольным органом ущемляющими  права МУП «Поток» в силу следующего.

МУП «Поток» включено Ярославским УФАС России в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах г. Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65%. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и её поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно  только в случае неоплаты за два и более периода.

МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.

Вследствие действий заявителя по односторонней корректировке (уменьшению) объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, МУП «Поток», получив уведомление о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0), не  могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла, вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении №1 к Договору; в свою очередь данное потребление Общество  расценивало как сверхдоговорное.

Таким образом, ущемление прав и интересов третьего лица в рассматриваемом случае выразилось в необоснованном применением к нему повышающих коэффициентов при невозможности Предприятия внести  предварительную оплату, что повлекло возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток».

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на систематическое неисполнение Предприятием договорных обязательств, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку из имеющихся в деле доказательств не следует правомерность действий Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по Договору при нарушении Предприятием обязательств по оплате авансового платежа. Из текста односторонних уведомлений Общества об установлении суточного объема газа (т. 1 л.д. 135- 150) следует, что со ссылкой на пункт 2.2.2 Договора Общество извещает Предприятие о возможности поставщика в случае необходимости в принудительном порядке ограничить поставки газа Предприятию до установленной суточной нормы в течение 24 часов.

То есть из условий Договора и текста уведомлений Общества следует, что фактически заявитель не разграничивает ограничение поставки газа и изменение договорного объема поставки.

Доводы заявителя о соответствии пунктов 2.2.1, 2.2.2 Договора положениям действующего гражданского законодательства отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из вышеназванных норм права следует, что изменение (ограничение) объемов поставляемого газа возможно только в случае неоднократного нарушения сроков  оплаты ранее поставленного газа. В рассматриваемом случае Общество применяет санкцию при неоплате авансового платежа.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Рассматриваемые действия Общества не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах реализации гражданских прав, поскольку в результате их совершения на Предприятие, не имеющее иной возможности получения газа, было возложено необоснованное бремя затрат.

Ссылка Общества на положения статей 328, 486, 487 ГК РФ не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные нормы регулируют отношения купли-продажи и могут быть применены к отношениям по энергоснабжению (поставке газа) субсидиарно, в части, не урегулированной специальными нормами права. В свою очередь порядок одностороннего изменения условий договора поставки предусмотрен статьями 523, 546 ГК РФ и применяется преимущественно перед общими правилами.

Более того, оспариваемым решением УФАС в качестве нарушения антимонопольного запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, квалифицированы действия Общества не по приостановлению исполнения своего обязательства, а по односторонней корректировке в сторону уменьшения договорного объема по Договору поставки при одновременном выставлении платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление.

Применительно к рассматриваемому спору о нарушении антимонопольного законодательства не может быть принята ссылка заявителя на определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05 с учетом совокупности действий Общества, квалифицированных в качестве нарушающих требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Утверждение Общества в апелляционной жалобе, что, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, Предприятие согласилось с его условиями, Договор подписан без возражений и разногласий, а направление оферты само по себе не может расцениваться как ущемление прав и законных интересов, не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

В том числе статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное  законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.

В связи с изложенным, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается имеющимися в деле доказательствами и является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания вины субъекта предпринимательской деятельности и обстоятельств, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на невыгодных для него условиях под угрозой наступления негативных последствий со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, не могут быть приняты с учетом предмета рассматриваемого спора, поскольку нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  оспариваемыми актами в вину Обществу не вменяется. 

Именно с учетом вмененного заявителю в рамках данного конкретного дела нарушения антимонопольного законодательства и имеющихся в деле доказательств не принимается утверждение Общества в дополнениях к апелляционной жалобе относительно того, что аналогичные условия пунктов 2.2.1 и 2.2.2 Договора с МУП «Поток» заключены со всеми покупателями Ярославской области.

Доводы заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено антимонопольным органом по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а в принятом по делу решении УФАС Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 данного закона, не свидетельствуют о незаконности оспариваемых актов ответчика, поскольку в силу статьи 49 Закона о защите конкуренции нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия) определяются комиссией антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 №11-П  указал, что данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Размер дохода Общества, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, подлежащего перечислению в бюджет, определен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержится в предписании антимонопольного органа, оценен судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела. Учитывая, что ответчик признал заявленные требования в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода - в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, то предписание УФАС, содержащее, в том числе требование о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода в сумме 4 355 902,43 рубля соответствует закону и подлежит исполнению.

Довод