Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу n А82-2061/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 ГК РФ и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим её указанием в акте приема-подачи газа (т.1, л.д.30-31).

Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в УФАС с жалобой от 29.04.2010 №245 (т.1, л.д.105).

Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 №321 возбуждено дело №03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 37).

В период производства по делу №03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись (т.1, л.д.70).

Решением УФАС по делу №03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), далее по тексту – решение от 08.02.2011, Общество  признано нарушившим абзац 1 части  1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема  по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по  выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства (т.1, л.д.12-17).

На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1., 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля (т.1, л.д.18).

04.04.2011 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении №03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (т.2, л.д.98-99).

26.04.2011 заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления составлен протокол об административном правонарушении (т.2, л.д.88-96).

11.05.2011 Управлением вынесено постановление о наложении штрафа по делу №03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 руб., что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям (т.2, л.д.74-84).

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество оспорило их в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в деянии заявителя нарушения абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода - в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания УФАС от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности   перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства  - в части  суммы, превышающей  4 355 902,43 рубля; отказал в признании недействительным решения Управления от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10.

Признавая незаконным и отменяя  постановление  антимонопольного органа от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, суд первой инстанции исходил из малозначительности совершенного Обществом правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

 В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В той части, в которой решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены, решение суда первой инстанции Обществом не обжалуется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 25 постановления от 28.05.2009 №36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании представителей ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной Обществом части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом установлено, что приказом УФАС от 08.12.2000 №51 ООО «Яррегионгаз» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению» с долей на рынке более 65%.

Таким образом, в рассматриваемом случае заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области.

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия заявителя по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема  по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».

В соответствии со статьей 26 Закона о газоснабжении организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (статья 541 ГК РФ).

Иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации  не предусмотрено.

На основании статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.

В силу статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям,