Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу n А82-2061/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

09 ноября 2011 года

Дело № А82-2061/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Долотова Д.В., действующего на основании доверенности от 11.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу № А82-2061/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (ИНН 7604049153, ОГРН 1027600680744; место нахождения: 150014, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 20)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Поток" (место нахождения: 152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д. 7а)

о признании недействительными решения и предписания, признании незаконным постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (далее – заявитель, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу №03-07/33-11 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – третье лицо, МУП «Поток», Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности   перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства - в части  суммы, превышающей  4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено  постановление  УФАС от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью  совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" с принятым решением суда не согласно в части, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, с учетом дополнений к ней,  в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011 в части признания Общества нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

Ссылаясь на положения статей 309, 328, 421, 486, 487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), заявитель полагает, что пункты 2.2.1, 2.2.2 договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 об одностороннем изменении суточного объема поставки газа соответствуют положениям действующего гражданского законодательства. Общество обращает внимание, что изменение суточного объема поставки газа имеет место лишь в случае противоправного бездействия покупателя, призвано стимулировать покупателя к неукоснительному и надлежащему исполнению договорных обязанностей.

ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» считает, что действующее законодательство не запрещает поставщику производить одностороннее изменение суточного объема поставки газа без судебного вмешательства, например, в целях самозащиты нарушенного права. В обоснование данного довода Общество ссылается на статью 25 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон №69-ФЗ, Закон о газоснабжении), пункт 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05.

По мнению заявителя, в материалах дела отсутствуют доказательства ущемления интересов МУП «Поток», поскольку Предприятие, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, согласилось с его условиями, до момента обращения в антимонопольный орган не выражало несогласие с условиями договора, не предлагало изменений в редакцию пунктов 2.2.1, 2.2.2 договора. Общество полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях заявителя реального намерения на достижение противоправного результата – ущемления интересов Предприятия. Напротив материалы дела содержат доказательства систематического неисполнения третьим лицом договорных обязательств, связанных с неоплатой газа, что свидетельствует о злоупотреблении МУП «Поток» своими правами.

ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» указывает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции без учета правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П (далее – постановление от 24.06.2009 №11-П), поскольку антимонопольный орган не установил вину Общества во вменяемом правонарушении, суд первой инстанции не проверил наличие или отсутствие обстоятельств, подтверждающих или опровергающих наличие фактов, свидетельствующих об ущемлении, навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него, или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Заявитель также не согласен с решением суда первой инстанции в части вывода о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в размере 4 355 902, 43 рубля. Указывает, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не получает доход в смысле, придаваемом ему подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляет деятельность, связанную с государственным регулированием ценообразования  в газовой отрасли по установленным тарифам, иные виды деятельности не осуществляет.

Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы, в тексте дополнений к апелляционной жалобе и поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ответчик, третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.07.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключен договор поставки газа №60-4-0365/08 (далее – Договор, т.1, л.д.19-22), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать его и оплачивать в количестве, установленном договором. Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17, 100 млн. кубометров в год. В первом квартале - 7,700 миллионов кубометров, во втором - 2,450 миллионов кубометров, в третьем квартале - 0,950 миллионов кубометров, в четвертом квартале - 6 миллионов кубометров.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки и устанавливается в приложении №1 к договору.

Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении №1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).

Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.

В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам пункта 5.1 Договора.

В свою очередь пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении №1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.

Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.

В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162 (далее - Правила).

Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом положений пункта 2.2 Договора.

В Приложении №1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 89,655 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров, ноябрь - 73,333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.23).

Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14,516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров.

Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль - 12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений (т.1, л.д.128-129).

Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45, 161 тыс. кубометров, ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.133-134).

ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м./сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз» (т.1, л.д.135-150).

30.11.2009 ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18 числа - оплата 35% плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки - 50% от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки - окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.

Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении №1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем