Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А29-1138/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

являются возвратом ранее выданных займов, подлежат отклонению как не подтвержденные документально. Выдача ООО «Элком» заемных средств через расчетный счет заявителя (том 13) или через кассу Общества не подтверждена. Доказательства наличия у ООО «Элком» возможности предоставить займы вышеназванным организациям, не представлены. В материалы дела заявителем не представлены расходные кассовые ордера о том, что денежные средства переданы заемщикам из кассы, и квитанции к приходным кассовым ордерам, свидетельствующие о получении займов данными организациями. Как установлено судом выше, представленные квитанции к приходному кассовому ордеру  от 05.02.2007 на сумму 520 000 рублей, от 10.05.2007 на сумму 860 000 рублей, от 01.07.2007 на сумму 1 200 000 рублей передачу заемных средств в общей сумме 2 580 000 рублей не подтверждают.

Налоговый орган представил суду доказательства того, что денежные средства перечислялись контрагентами на лицевой счет ООО «Элком», открытый в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД», по договорам поставок. Далее из этих средств Обществом оплачивались услуги ОАО «РЖД». Из материалов дела видно, что на этот же счет ООО «Элком» с 24.01.2007 по 02.05.2007 ООО «ТоргИнвест» перечислило денежные средства в качестве оплаты за отгруженный лом по договору от 18.12.2006 № 06-17; 26.09.2007 ООО «Партнер» перечислило денежные средства в счет оплаты по договору от 22.08.2007 № 17/07 за металлолом (том 6).

Кроме того, Обществом были заключены договоры поставки металлического лома ООО «Элком» с покупателями ЗАО «Севвтормет» (договор от 05.07.2007 № СВМ/054), ООО «УралТрейдМет» (договор от 13.06.2007 № 42-УТМ-НН), ООО «Севертрансмет» (договор от 02.04.2007 № СТ-0041-Дог.) (том 3, листы дела 22-33). Согласно договорам железнодорожные тарифы перевозчику (ОАО «РЖД») обязаны оплатить покупатели по предварительному согласованию и письму о перечислении средств на расчетный счет ОАО «РЖД». В приложениях и спецификациях к договорам поставки определены суммы железнодорожных тарифов, которые обязаны перечислить покупатели на расчетный счет ОАО «РЖД» и номер лицевого счета ООО «Элком». Таким образом, в соответствии с договорами поставки покупатели перечисляли денежные средства на лицевой счет ООО «Элком» в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД».

По организациям ООО «Эталон», ООО «Торгинвест» договоры поставки не представлены, однако этими контрагентами так же произведено перечисление денежных средств на лицевой счет ООО «Элком» в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД».

Такой порядок расчетов за приобретенный металлический лом в виде оплаты и стоимости и железнодорожных услуг от третьих лиц на лицевой счет налогоплательщика существовал в 2007 году. В 2008-2009 годах  железнодорожные тарифы оплачивались через расчетный счет самой организации ООО «Элком» и впоследствии перечислялись ею на лицевой счет ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД».

Как правильно установил суд, применяя в 2007 году схему оплаты железнодорожных тарифов от контрагентов непосредственно на лицевой счет ООО «Элком» ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД», налогоплательщик занизил сумму дохода, подлежащую включению в налоговую базу по единому налогу, в целях сохранения предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения. Перечисленные на лицевой счет ООО «Элком» в ОАО «РЖД» денежные средства в сумме 6 077 300 рублей неправомерно не учтены налогоплательщиком в качестве доходов ООО «Элком».

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки выявлено, что между ООО «Элком» и ЭМУП «Жилкомхоз» был составлен договор купли-продажи товара от 17.01.2007, согласно которому ЭМУП «Жилкомхоз» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «Элком» (покупатель) принадлежащие продавцу на праве хозяйственного ведения трубы стальные диаметром 820 мм весом 939 тонн с указанного участка теплотрассы, а покупатель обязуется товар принять и оплатить на условиях настоящего договора. Цена товара определена в размере 3 568 200 рублей.

В тоже время ЭМУП «Жилкомхоз» по требованию Инспекции представило договор купли-продажи товара от 17.01.2007, заключенный с ООО «ТоргИнвест», согласно которому ЭМУП «Жилкомхоз» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «ТоргИнвест» (покупатель), принадлежащие продавцу на праве хозяйственного ведения трубы стальные диаметром 820 мм весом 939 тонн с указанного участка теплотрассы, а покупатель обязуется товар принять и оплатить на условиях договора. Цена товара определена в размере 3 568 200 рублей (том 10, листы дела 27-28).

Проанализировав расчетный счет ООО «ТоргИнвест» (том 9, листы дела 40-52) Инспекция установила, что 05.02.2007 ООО «Элком» перечисляет на расчетный счет ООО «ТоргИнвест» 1 760 000 рублей по договору займа. В тот же день от ООО «ТоргИнвест» переводится на расчетный счет ЭМУП «Жилкомхоз» 3 500 000 рублей в качестве оплаты за приобретенный товар (за трубную продукцию) по договору купли-продажи от 17.01.2007.

По расчетному счету ООО «Элком» 26.07.2007 проходит возврат беспроцентного займа по договору займа от 05.02.2007 № 1 в размере 1 760 000 рублей от ООО «ТоргИнвест» (том 13, лист дела 28), который в свою очередь получил 24.07.2007 от ЗАО «Севвтормет» сумму в размере 1 900 000 рублей  как оплату за ООО «Элком» за лом по договору № 7-17 от 04.06.2007 (том 9, лист дела 52).

Таким образом, установлено, что доход, полученный ООО «Элком» от ЗАО «Севвтормет» за поставленный лом металлов, поступил не непосредственно ООО «Элком», а через ООО «ТоргИнвест», которое получило денежные средства от ЗАО «Севвтормет» и перечислило их на расчетный счет ООО «Элком». В то же время ООО «Элком» не отразило в книге доходов и расходов и хозяйственных операций доход, полученный от ЗАО «Севвтормет».

На основании договора от 05.07.2007 № СВМ/054 ООО «Элком» произвело поставку лома черных металлов ЗАО «Севвтормет» на сумму 6 197 324 рублей. В оплату данных поставок ЗАО «Севвтормет» перечислило на расчетный счет ООО «Элком» 2 107 955 рублей, что отражено заявителем в бухгалтерском учете и книге доходов; на расчетный счет ОАО «РЖД» - ТЕХПД-1 Северной железной дороги-филиала ОАО «РЖД» 860 000 рублей для зачисления на лицевой счет ООО «Элком» по платежному поручению от 17.07.2007 № 497, что не отражено в книге доходов налогоплательщика (данное нарушение ранее описывалось); на расчетный счет ООО «ТоргИнвест» в сумме 1 900 000 рублей за ООО «Элком» по платежному поручению от 24.07.2007 № 533, поступившая сумма на расчетный счет ООО «Элком» не отражена налогоплательщиком в книге доходов; на расчетный счет ООО «ИнтерСтрой» 400 000 рублей за ООО «Элком» по платежному поручению от 08.08.2007 № 598, что не отражено налогоплательщиком в книге доходов.

Налоговым органом в оспариваемом решении сделал вывод о формальном заключении договора займа между Обществом и ООО «ТоргИнвест» и отсутствии реальных хозяйственных отношений между данными организациями. Данный вывод правомерно поддержан судом первой инстанции, с учетом следующего. У Общества отсутствуют первичные документы, подтверждающие исполнение договора займа; у ООО «ТоргИнвест» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия персонала, основных средств, производственных активов, помещений, транспортных средств, иных ресурсов; в выписке по расчетному счету ООО «ТоргИнвест» не отражены операции по выплате заработной платы, перечислению арендных и иных платежей, осуществляемых при реальной экономической деятельности; данная организация отсутствует по адресу места нахождения; руководитель ООО «ТоргИнвест» Чаланов А.А. одновременно в спорном периоде являлся работником ООО «Элком» (газорезчик), что подтверждается опросами свидетелей (том дела № 12); денежные средства, полученные организацией от ООО «Элком», перечислялись на банковские карты физическим лицам (Васильев Ю.А., Гигашвили Т.И, Ибрагимов И.Х., Чаланов А.А., Мадаев И.И), в том числе работникам ООО «Элком» (Ковалев Б.А, Мадаев И.И, Тимушев И.А, Васильев Ю.А.), что подтверждается протоколами допросов свидетелей и выписками из банка, то есть фактически поступали заявителю.

На основании изложенного Инспекция в оспариваемом решении пришла к правильному выводу о том, что Общество обязано был включить в налоговую базу доход, полученный от ООО «Севвтормет».

Из материалов дела следует, что Общество, отражая доход в виде комиссионного вознаграждения, проводя расчеты с покупателями и поставщиками путем взаимных расчетов, преследовало цель в виде применения специально налогового режима - упрощенной системы налогообложения.

По итогам налоговой проверки Инспекция пришла к правильному выводу о том, что Общество учитывало для целей налогообложения хозяйственные операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Общество в нарушение требований статей 346.14, 346.15 Кодекса допустило занижение дохода за 1 квартал 2007 года на сумму 775 000 рублей, за полугодие 2007года – на сумму 7 556 210 рублей, за 9 месяцев 2007 года установлено превышение предельного размера дохода, ограничивающего право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения (20 000 000 рублей и индексация на коэффициен-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее).

Обществом по итогам 9 месяцев 2007 года получено 28 468 564 рублей доходов при предельном уровне дохода, ограничивающем право применения  упрощенной системы налогообложения -  28 096 240 рублей.

По настоящему делу Инспекция доказала отсутствие у Общества права на применение упрощенной системы налогообложения с 3 квартала 2007 года.

Следовательно, доначисление сумм налогов по результатам налоговой проверки с 3 квартала 2007 года по 2009 год обоснованно произведено налоговым органом с учетом требований пункта 4 статьи 346.13 Кодекса, поскольку налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения и самостоятельно не исполнил свою обязанность по правильному исчислению и уплате налогов. О переходе на упрощенную систему налогообложения на 2008 (2009) год налогоплательщик не заявлял.

Расчеты доначисленных сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, пеней и штрафов по указанным налогам проверены судами первой и апелляционной инстанций и признаются правильным. Судом первой инстанции из доходов Общества исключены включенные налоговым органом суммы по контрагентам Петухову В.С. (в сумме 247 000 рублей) и Волкову А.С. (в сумме 681 620 рублей), данные суммы не признаны судом первой инстанции доходом Общества, решение суда в данной части сторонами не оспаривается. Расчеты доначисленных налогов, пеней, штрафов, с учетом удовлетворения требований налогоплательщика в части являются правильными, Обществом не оспорены, контррасчеты не представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом обоснованно доначислены Обществу налоги, пени, применены штрафы по общепринятой системе налогообложения (за исключением сумм, начисление которых признано судом первой инстанции недействительным).

Доводы Общества о нарушении прав налогоплательщика при изъятии документов, о необоснованном назначении и проведении почерковедческой экспертизы, подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка Общества проведена на основании решения от 15.06.2010 № 13, совместно с сотрудником органов внутренних дел - МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по Республике Коми в порядке статьи 36 Кодекса.

В ходе проведения проверки 28.06.2010 сотрудником МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по Республике Коми вынесено постановление № 24 о проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию помещения и изъятия предметов, бухгалтерских и иных документов, а также электронных носителей информации (том 1, лист дела 128). 

При производстве оперативно-розыскных мероприятий были изъяты документы у Общества, что отражено в протоколе изъятия документов (предметов, материалов) от 28.06.2010 (том 1, листы дела 126-127). Изъятие предметов и документов происходило в присутствии директора ООО «Элком» Ковалева Б.А., с участием понятых.  

Уполномоченные сотрудники органов внутренних дел при производстве изъятия документов (предметов, материалов) действовали в рамках Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», доказательств нарушения требований закона не имеется.

Копии изъятых у заявителя материалов переданы налоговому органу сопроводительным письмом от 18.08.2010 № 2/36-2407 (том  41, лис дела 44).

Таким образом, порядок привлечения к участию в проведении выездной налоговой проверки сотрудника органов внутренних дел Инспекцией соблюден, при этом факт нарушения указанными действиями прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности заявителем не доказан.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что заявителем не указано,  какие конкретно документы Общества не были оценены в ходе проверки.

25.08.2010 после возобновления проведения выездной налоговой проверки должностным лицом налогового органа вынесено постановление от 25.08.2010 № 3 о производстве выемки документов и предметов. Требования статьи 94 Кодекса налоговым органом были соблюдены. Выемка проводилась в присутствии понятых и оформлена протоколом выемки документов