Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.08.2011 по делу n А17-4005/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дорожного движения (документы представлены и исследованы).

       Из материалов дела видно, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции стороны в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключили соглашение об обстоятельствах, не требующих дальнейшего доказывания, в частности о том, что на расчетный счет ООО «ЭнегргоСтройСервис» поступили денежные средства за выполненные работы и услуги, а также о наименовании выполненных работ и оказанных услуг. Из данного соглашения следует, что в основном денежные средства поступали на расчетные счета Общества за выполненные строительно-монтажные работы, оплата за электромонтажные работы составляла незначительную часть выручки по каждому году (т.3 л. д. 243-246).

       В соответствии с частью 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции. 

Следовательно, налоговый орган получил сведения о деятельности налогоплательщика, которые подлежали использованию при определении сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет налогоплательщиком, расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса. 

Как следует из акта выездной налоговой проверки, для расчета налогов, подлежащих уплате Обществом, в качестве аналогичных налогоплательщиков Инспекцией были отобраны организации ООО «Ф-Центр», ООО «Евас», ООО «Сервисный центр Энергия» и ООО «Научно-технический центр «Арго», основным видом деятельности которых явилось производство электромонтажных работ (ОКВЭД 45.31).

        При этом Инспекция исходила из вида деятельности, заявленного налогоплательщиком и предприятиями-аналогами в качестве основного, содержащегося в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), а также кода ОКВЭД 45.31 (производство электромонтажных работ), указанного Обществом в большей части представленных налоговых деклараций за проверяемый период.

         В акте проверки также отражено, что для расчета учитывались суммы налогов, начисленные по налоговым декларациям за проверяемый период предприятиями-аналогами и ООО «ЭнергоСтройСервис».

      В решении Инспекции от 07.05.2010 № 17-18, принятом по результатам выездной проверки, отражено, что выбор аналогичных налогоплательщиков был осуществлен налоговым органом по совокупности критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида экономической деятельности, размера выручки производственного персонала.

      Из материалов дела видно, что по сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, Обществом в качестве основного вида экономической деятельности было заявлено производство электромонтажных работ (код ОКВЭД 45.31);  в качестве дополнительных видов экономической деятельности - оптовая торговля бытовыми электротоварами (код ОКВЭД 51.43.1.), производство земляных работ (код ОКВЭД 45.11.2), прочая оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70), розничная  торговля бытовыми электротоварами (код ОКВЭД 52.45.1), производство машин и оборудования для изготовления пищевых продуктов, включая напитки и табачные изделия (код ОКВЭД 29.53), монтаж металлических строительных конструкций (код ОКВЭД 45.25.4.), испытания и анализ механических и электрических характеристик готовой продукции (код ОКВЭД 74.30.5.).

      Таким образом, Общество, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, заявило об осуществлении 8 видов экономической деятельности (1 основной и 7 дополнительных видов экономической деятельности) (т.2, л. д.16-18).

      При выборе предприятий-аналогов Инспекция также исходила из сведений о видах экономической деятельности, указанных в ЕГРЮЛ, а также из данных, указанных в декларациях, представленных в налоговый орган.

      Согласно материалам дела предприятия, которые Инспекция определила как аналогичные проверяемому налогоплательщику, по сведениям ЕГРЮЛ, осуществляли следующие виды экономической деятельности.

      ООО Научно-технический центр «Арго» - основной вид деятельности  «Производство электровычислительных машин и прочего оборудования для обработки информации» (код ОКВЭД 30.02); дополнительные виды деятельности: научные исследования и разработки в области естественных  и технических наук (код ОКВЭД 73.10), научные исследования и разработки в области общественных и гуманитарных наук (код ОКВЭД 73.20), производство печатных схем (плат) (код ОКВЭД 32.10.3), производство передающей аппаратуры для проводной телефонной и телеграфной связи (код ОКВЭД 32.20),  производство контрольно-измерительных приборов (код ОКВЭД 33.20), монтаж прочего инженерного оборудования (код ОКВЭД 45.34), производство пластмассовых изделий, используемых в строительстве (код ОКВЭД 25.23), деятельность в области электросвязи (код ОКВЭД 64.20), производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи, включая вспомогательные работы (код ОКВЭД 45.21.4), производство электромонтажных работ (код ОКВЭД 45.31), производство санитарно-технических работ (код ОКВЭД 45.33), деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров (код ОКВЭД 51.19), исследование конъюнктуры рынка (код ОКВЭД), консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (код ОКВЭД 74.14), архитектурная деятельность (код ОКВЭД 74.20.11), прочие услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования (код ОКВЭД 29.24.9). Таким образом, ООО Научно- технический центр «Арго» осуществляло 17 видов экономической деятельности (1 основной и 16 дополнительных видов деятельности) (т.2, л. д. 13-15).

      В материалах дела отсутствуют доказательства того, что проверяемый налогоплательщик осуществлял вышеуказанные виды деятельности, за исключением электромонтажных работ. Кроме того, такой вид деятельности как «Производство электромонтажных работ» являлся для ООО Научно-технический центр «Арго» дополнительным, а Обществом данный вид деятельности заявлен как основной.

     Согласно материалам дела, основным видом экономической деятельности  ООО «Ф-Центр» являлось производство электромонтажных работ (код ОКВЭД 45.31), дополнительные виды деятельности: монтаж прочего инженерного оборудования (код ОКВЭД 45.34), оптовая торговля компьютерами и периферийными устройствами (код ОКВЭД 51.64.2),   прочая оптовая торговля (код ОКВЭД 51.70), прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах (код ОКВЭД 52.12), прочая розничная торговля в специализированных магазинах (код ОКВЭД 52.48), деятельность в области электросвязи (код ОКВЭД 64.20), аренда офисных машин и оборудования, включая вычислительную технику (код ОКВЭД 71.33), консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники (код ОКВЭД 72.10),  техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники (код ОКВЭД 72.50), прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий (код ОКВЭД 72.60), оптовая торговля офисными машинами и оборудованием (код ОКВЭД 51.64, 51.64.1).

      Таким образом, ООО «Ф-Центр» осуществляло 13 видов экономической деятельности (1 основной и 12 дополнительных видов деятельности) (т.2, л. д. 11-12).

       В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик осуществлял вышеуказанные виды деятельности, за исключением электромонтажных работ.

        Кроме этого, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно учтено, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А17-3190/2009 по заявлению ООО «Ф-Центр» о признании недействительным решения Инспекции от 03.04.2009 № 19-12 было установлено, что в 2007 году ООО «Ф-Центр» выполнялись работы по поставке и выполнению работ по монтажу и наладке телекоммуникационного оборудования, проектные и строительно-монтажные работы по цифровой АТС на коммуникационной платформе AVAYA сервер S8400, обучение специалистов по программированию и конфигурированию устанавливаемых АТС. Данное обстоятельство не было учтено налоговым органом при подборе предприятий-аналогов.

      Согласно материалам дела основным и единственным видом экономической деятельности ООО  «Сервисный центр «Энергия» являлось производство электромонтажных работ (т.2, л. д. 9-10).

      Дополнительных видов деятельности названная организация не осуществляла. Между тем Общество наряду с основным видом деятельности, согласно ЕГРЮЛ, осуществляло 7 дополнительных видов экономической деятельности.

      Согласно материалам дела основным видом экономической деятельности ООО «ЕВАС», согласно сведениям ЕГРЮЛ, являлось производство электромонтажных работ (код ОКВЭД 45.31), дополнительные виды деятельности: производство изоляционных работ (код ОКВЭД 45.32), деятельность  по обеспечению работоспособности электрических сетей (код ОКВЭД 40.10.5), предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию прочего электрооборудования не включенных в другую группу (код ОКВЭД 31.62.9), прочие общестроительные работы по прокладке местных трубопроводов, линий связи, включая вспомогательные работы (код ОКВЭД 45.21.4).

      Таким образом, ООО «Евас» осуществляло 5 видов экономической деятельности (1 основной и 4 дополнительных вида деятельности) (т. 2, л.д. 11-12). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик осуществлял вышеуказанные виды деятельности, за исключением электромонтажных работ.

      Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что предприятия, отобранные Инспекцией, нельзя признать сходными с проверяемым налогоплательщиком по видам экономической деятельности и отраслевой принадлежности. 

       Как правильно указал суд первой инстанции, Инспекция не представила доказательства того, что выручка предприятий, которые налоговая инспекция использовала в качестве аналогов, получена именно от выполнения электромонтажных работ, а не иных видов деятельности, осуществляемых данными организациями.

       Кроме того, из материалов дела видно, что в 2007 году Общество указывало, что видом его экономической деятельности являлось производство общестроительных работ (ОКВЭД 45.21) (т.2, л.д. 19-29, 34-65, т. 3, л. д. 105, 146). Однако налоговый орган это обстоятельство не учел.

       Из расчетов, составленных Инспекцией, являющихся приложением к акту выездной налоговой проверки, видно, что при определении налогов, подлежащих уплате Обществом за 2006 год, были использованы данные по двум предприятиям ООО «Ф-Центр» и ООО «СЦ «Энергия»; за 2007 год – ООО «Ф-Центр» и ООО Научно-технический центр «Арго», за 2008 год – ООО «Ф-Центр» и ООО «Евас» (т.1, л. д. 83-85). Таким образом, начисление налогов за каждый год произведено на основании показателей не более двух предприятий, признанных налоговым органом аналогичными проверяемому Обществу.  

       По данным налогового органа, доход, полученный налогоплательщиком в 2006 году, составил 8 585 209 рублей, а у предприятий-аналогов 15 682 850 рублей и 10 430 733 рубля соответственно. Численность персонала у налогоплательщика в 2006 году составляла 10 человек, а у предприятий-аналогов 12 и 19 человек (то есть фактически в более чем в полтора раза больше, чем у проверяемого налогоплательщика).

       Доход, полученный налогоплательщиком в 2007 году, составил 35 922 975 рублей, а у предприятий-аналогов – 56 059 208 рублей и 47 006 709 рублей.  Численность персонала у налогоплательщика в 2007 году составляла 22 человека, а у предприятий-аналогов 12 и 20 человек.

       Доход, полученный налогоплательщиком в 2008 году, составил 87 737 677  рублей, а у предприятий-аналогов – 41 404 915 рублей и 38 226 955 рублей.  Численность персонала у налогоплательщика в 2008 году составляла 55 человек, а у предприятий-аналогов 16 и  18 человек, что существенно ниже, чем у проверяемой организации.

        Таким образом, из указанных документов видно, что такие показатели как размер выручки и численность производственного персонала у проверяемого налогоплательщика и предприятий-аналогов также нельзя признать сопоставимыми.

       Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о непредставлении налоговым органом доказательств того, что организации ООО «Ф-Центр», ООО «Евас», ООО «Сервисный центр Энергия» и ООО «Научно-технический центр «Арго» являются аналогичными налогоплательщиками по отношению к Обществу.

       Проверив расчеты доначисленных Инспекцией налогов, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

       Из материалов дела видно, что расчет налога на прибыль за 2007 год производился следующим образом: средний показатель налогооблагаемой прибыли (по аналогам) был разделен на средний показатель выручки (дохода) предприятий-аналогов и полученное частное умножено на выручку (доход) проверенного предприятия (т.1, л.д. 83). Таким образом, полученные Обществом доходы Инспекция расчетным путем не определяла, а взяла показатели, указанные самим налогоплательщиком в налоговых декларациях, при этом расходы, заявленные налогоплательщиком, Инспекцией приняты не были без указания причин. Такой подход к определению сумм налога расчетным путем не основан на положениях подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса. Поскольку документы, необходимые для проверки, Обществом не были представлены, обе составляющие части для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций (доходы и расходы) Инспекции следовало определить расчетным путем.

       Кроме того, определяя суммы налогов расчетным путем, налоговый орган использовал такой показатель, как налоговую базу Общества в зависимости от того, какой показатель, полученный расчетным путем, либо указанный налогоплательщиком в представленной налоговой декларации Общества, был большим. Так, например, из решения Инспекции следует, что согласно налоговой декларации Общества налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет за 2008 год, составил 1 301 538 рублей, а сумма налога на прибыль, определенная расчетным путем, за 2008 год составила 358 550 рублей. Доначисления налога на прибыль по результатам проверки за 2008 год не произведено, выводов об излишней уплате Обществом налога на прибыль за 2008 год решение Инспекции не содержит. Аналогичная ситуация сложилась по другим доначисленным Инспекцией налогам.

      Апелляционный суд считает, что такой подход налогового органа при определении сумм налогов не соответствует нормам права, нарушает права налогоплательщика и ухудшает его положение.

       Из пункта 1 статьи 235 и пункта 1 статьи 236 Кодекса следует, что объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических