Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу n А28-11764/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от входа в магазин расположена стеклянная витрина, за которой расположено рабочее место кассира. В стеклянной витрине выложены самоклеющая пленка, бордюры, замки, фурнитура к плинтусам. Стеклянная витрина расположена буквой «Г». В помещении отсутствуют перегородки, ко всему товару имеется свободный доступ покупателей (т. 4 л.д. 25-28).

Из протокола осмотра от 28.06.2010 № 168 следует, что замер площади торгового зала самостоятельно налоговым органом не производился.

В ходе проверки проведены допросы свидетелей - продавцов магазина: Барминой Н.Н. (протокол допроса от 30.06.2010 № 176), Северюхиной Е.В. (протокол допроса от 30.06.2010 № 177), Кассихиной М.В. ( протокол допроса от 28.06.2010 № 170), Пойловой Н.С. (протокол допроса от 01.07.2010 № 178), которые пояснили, что размер торговой площади не знают, по представленной экспликации торговая площадь была до окончания стеклянной витрины, где повешена занавеска, торговая площадь магазина не изменялась, ремонт в магазине не проводился, перегородки в магазине не устанавливались, ко всему товару в магазине имеется свободный доступ (т. 4 л.д. 38-57).

В материалах дела имеются копия инвентаризационного плана и экспликация, составленная Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» по состоянию на 02.11.2005 (т. 4 л.д. 10-14), которая была представлена в налоговый орган с письмом от 29.06.2010 (т.4 л.д. 9),  а также копия инвентаризационного плана и экспликация по магазину «Комфорт», составленная Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» по состоянию на 29.06.2011 (т.10 л.д. 42-43). Согласно указанным документам площадь торгового зала составляет 58,3 кв.м.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции был произведен допрос свидетелей (т. 11 л.д. 65-72).

Так бухгалтер заявителя Сатеева Т.А. пояснила, что ее рабочее место находится в магазине «Комфорт». По представленной ей судом экспликации магазина указала, что помещение сверху отгорожено серой шторкой, за ней торговля не ведется. Ниша снизу на экспликации отгорожена стойкой с обоями. Помещение справа на экспликации отгорожено занавеской, которая повешена в 2010 году, ранее это помещение использовалось как склад, там хранилась плитка потолочная в больших коробках.

Свидетель Бармина Н.Н., работавшая продавцом в магазине в 2007-2008 годах, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что ниша за витриной отгорожена стойкой с обоями, покупатели прохода туда не имели. Показала, что помещение на экспликации сверху было отгорожено шторкой темного цвета, там хранился товар. Еще товар хранился в кабинете, под стеллажами, справа в отсеке, там хранились коробки с потолочной плиткой, плинтуса, висели устаревшие люстры и обои. К ним прохода покупателей не было.

Свидетель Северюхина Е.В., работающая в магазине «Комфорт» с середины 2008 года продавцом-консультантом, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что товар хранился за шторками в 2 местах, справа товар отгорожен коробками с плиткой. В места хранения товара доступа покупателям не было.

Свидетель Пушкарева М.В. (до замужества Кассихина), работавшая в магазине в 2007 и 2008 годах продавцом, по представленной ей судом экспликации помещения указала, что торговля не велась в отсеке справа и сверху по экспликации, где были коробки с плиткой. Ниша загорожена стойкой с обоями («горкой»), туда прохода покупателям не было. Продавцы отодвигали стойку и проходили туда.

Судом первой инстанции установлено, что при расчете фактически используемой предпринимателем площади торгового зала налоговым органом не учтены помещения, не используемые заявителем при осуществлении розничной торговли.

Поскольку в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ площадь подсобных и административно-бытовых помещений не относится к площади торгового зала, то суд пришел к обоснованному выводу о незаконном отнесении инспекцией к физическому показателю торговой площади 65,8 кв.м.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

Указанная позиция изложена в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым согласно части 1 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 59 этого Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно исходил из того, что в рассматриваемом случае непредставление налогоплательщиком технического паспорта и экспликации по результатам вторичной инвентаризации в налоговые органы не может являться основанием для непринятия представленных документов в качестве доказательств в ходе судебного разбирательства и для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности начисления налогоплательщику ЕНВД в оспариваемых суммах, поскольку налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано, что площадь торгового зала в спорный период использовалась предпринимателем в размере 65,8 кв.м.

Апелляционная жалоба Инспекции в указанной части удовлетворению не подлежит.

Магазин «Ковролин».

Проверкой установлено необоснованное применение индивидуальным предпринимателем специального налогового режима ЕНВД в магазине «Ковролин» с площадью торгового зала более 150 кв.м, в связи с чем налогоплательщику начислены налоги по общепринятой системе за 2007 год: НДС в размере 1 744 727 рублей 73  копеек (в том числе 177 665 рублей 83 копеек - в связи с превышением выручки 2 млн. рублей в период освобождения от обязанностей налогоплательщика), НДФЛ в размере 230 505 рублей 33 копейки, ЕСН в размере 23 462 рубля 36 копеек и единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008 год  в размере 972 990 рублей, штрафные санкции и пени в соответствующих суммах.

Как следует из материалов дела, 20.12.2006 между заявителем (Арендатор) и Савиным Н.А. (Арендодатель) заключен договор субаренды № 68 (т. 2 л.д. 66-67), согласно которому Арендодатель передает Арендатору во временное возмездное пользование нежилое помещение в здании магазина № 36, расположенное по адресу: г.Кирово-Чепецк, ул.60 лет Октября, д.15 общей площадью 219,5 кв.м, в  том числе: торговая площадь (помещение № 22) - 155,8 кв.м, подсобная площадь (помещения № 21,24,25) - 47,6 кв.м, административно-бытовая площадь (помещения № 15,16 и 23) - 16,1 кв.м (пункт 1.1 договора).

01.03.2008 между заявителем и ООО «Фидес» заключен договор аренды    № 5 (т. 3 л.д. 138-141) помещения общей площадью 219,5 кв.м, в том числе торговая площадь составляет 155,8 кв.м, подсобная - 47,6 кв.м, административно-бытовая - 16,1 кв.м (пункт 1.1 договора).

21.12.2006, 31.12.2007, 01.03.2008 между индивидуальным предпринимателем и ООО «АКВА» (руководитель Береснев А.А.) заключены договора субаренды части торгового зала площадью 42 кв.м. (т. 3 л.д. 143, 145, 147).

Одновременно с этими договорами между сторонами заключались договора на ответственное хранение материальных ценностей, согласно которым заявитель передает на ответственное хранение ООО «АКВА» материальные ценности (линолеум и другой рулонный материал), не участвующие в процессе розничной торговли (т. 3 л.д. 144, 146, 148).

Проверкой установлено, что в нарушение пункта 3.2.14 договора помещение торгового зала площадью 42 кв.м передано заявителем ООО «АКВА» по договорам субаренды от 21.12.2006 без согласия собственника.

Как пояснил в судебном заседании заявитель (протокол судебного заседания от 18.03.2011), фактически товар находился в указанном помещении, но документация не оформлялась.

Согласно копии плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким филиалом КОГУП «БТИ» по состоянию на 11.03.2002, площадь торгового зала магазина составляет 155,8 кв.м. (т. 2 л.д. 63-65)

На данной экспликации всю площадь магазина индивидуальный предприниматель самостоятельно поделил на зоны: «А» - площадь 45.кв.м - торговый зал (обслуживание розничных покупателей); «В» - площадь 10 кв.м - торговый зал (касса); «Б» - площадь 10 кв.м - обслуживание оптовых покупателей; «Г» - площадь 42 кв.м - складское оборудование для отрезных материалов; «Д» - площадь 42 кв.м - складское оборудование (ответственное хранение ООО АКВА»; «Е» - кабинет; «Ж» и «З» - бытовые помещения; «И» - склад неотрезных материалов и утвердил 01.01.2007 (т. 2 л.д. 69).

В ходе проведения осмотра (протокол от 28.06.2010 № 169) проверяющими установлено, что по левую сторону от входа в магазин расположена стеклянная витрина с рабочим местом кассира. В стеклянной витрине выложен товар. Позади стеклянной витрины на стене расположен товар. По окончании стеклянной витрины вдоль окон представлены напольные плинтуса, стеновые панели. На левой стороне от входа в магазин расположен товар. Посередине, а также по периметру  торгового зала расположены железные стойки, на которых висят рулоны с ценниками. Справа от входа вдоль стены расположены железные стойки с коврами и ковровыми покрытиями. Посередине торгового зала натянута веревка, на которой имеется объявление «на территорию склада не входить» (т. 4 л.д. 29-32).

Заявитель пояснил, что данное объявление появилось в 2010 году. В помещении отсутствуют перегородки, ко всему товару имеется свободный доступ покупателей. На отгороженной веревкой территории магазина расположен товар, на котором имеются ценники, на них указано «Ковролин», наименование товара и его цена.

Из протокола осмотра от 28.06.2010 № 169 следует, что замер площади торгового зала самостоятельно налоговым органом не производился.

Из протокола допроса Сатеевой Т.А. от 28.06.2010 № 171 следует, что она не знает, сколько составляет площадь торгового зала. В 2007-2008 годах перепланировки в магазине не было, перегородки не устанавливались. По представленной экспликации магазина «Ковролин» пояснила, что на всей территории торгового зала располагался товар и к нему имелся свободный доступ покупателей, но точно сказать не может. Склад согласно экспликации в магазине располагается в конце торгового зала и отделяется стеной (т. 4 л.д. 33-37).

Согласно копии инвентаризационного плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» по состоянию на 29.06.2010, площадь торгового зала составляет 149 кв.м. (т. 2 л.д. 70-71).

Судом первой инстанции установлено, что в помещении магазина «Ковролин» в проверяемом периоде находилась и находится  по состоянию на 29.06.2010 электрощитовая площадью 1,9 кв.м. Данный факт не оспаривается налоговым органом и подтверждается показаниями  свидетеля Сатеевой Т.А. (протокол допроса от 28.06.2010 № 171), показаниями Береснева А.А. (протокол допроса от 29.06.2010) о том, что перепланировок в магазине не было, а также копиями инвентаризационного плана и экспликации, составленными Кирово-Чепецким отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» по состоянию на 29.06.2010, где помещение электрощитовой выделено в помещение под № 3 площадью 1,9 кв.м.

Письмом от 06.10.2010 № 800-2-16 Отдел государственного пожарного надзора Кирово-Чепецкого района сообщил, что согласно пункта 60 «Правил пожарной безопасности в Российской Федерации» (ППБ 01-03) при эксплуатации действующих электроустановок запрещается размещать (складировать) у электрощитов, электродвигателей и пусковой аппаратуры горючие (в том числе легковоспламеняющиеся) вещества и материалы (т. 10 л.д. 41).

Из представленного сертификата пожарной безопасности от 13.03.2008 усматривается, что реализуемый линолеум относится к сильногорючей группе (т. 10 л.д. 69).

Кроме того, в материалы дела Бересневым А.А. представлены фотоснимки отопительной системы магазина «Ковролин» от 12.01.2011 - трубы по периметру магазина, радиаторы, расположенные вдоль стен; рабочая документация «Отопление» магазина, разработанная ООО научно-технической проектной организацией «Контракт», согласно которым трубы расположены на расстоянии 15 см от стены здания, протяженность стен, занятых отопительными приборами, составляет 26 м. Таким образом, площадь помещения, занятая системой отопления, составляет 3,9 кв.м. (т. 10 л.д. 38-39, 47-68).

Следовательно, в силу статьи 346.27 НК РФ площадь, занятая системой отопления не должна учитываться при определении площади торгового зала, поскольку указанная площадь непосредственно не используется налогоплательщиком для осуществления розничной торговли. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции о том, что представленные фотоснимки не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку они оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не противоречат им.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что площадь электрощитовой выделена из площади торгового зала и обособленно отделена. Таким образом, площадь торгового зала составляет 147,1 кв.м. (149,0 + 2,0 – 3,9). 

Поскольку доначисление ЕНВД по магазину «Ковролин» налоговым органом не произведено, данная ошибка суда первой инстанции не привела к принятию неправильного решения.

Судом первой инстанции установлено, что границы помещения торгового зала не изменились, а уменьшение площади с 155,8 кв.м до 149 кв.м объясняется тем, что измерения, выполненные в 2010 году, произведены лазерной рулеткой и являются более точными по сравнению с первичными измерениями,