Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 по делу n А28-932/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Предпринимателем в 1 квартале 2008 года операции по реализации торгового оборудования ООО фирма «ШИК», подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость.

Налоговая база определена Инспекцией правильно за 1 квартал 2008 года, как стоимость торгового оборудования, определенная сторонами в размере 750 000 рублей, без включения в нее налога на добавленную стоимость. Сумма налога на добавленную стоимость в счете-фактуре не выделена и налогоплательщиком покупателю не предъявлялась.

Предприниматель не осуществлял розничную торговлю, реализация торгового оборудования не являлась у Предпринимателя розничной торговлей и произведена не в связи с осуществлением Предпринимателем розничной торговли торговым оборудованием (его частями). Поскольку Предприниматель Шаров О.В. и руководитель ООО фирма «ШИК» Шаров О.В. одно лицо – Шаров О.В., Предпринимателю при реализации торгового оборудования было известно, что товар реализуется не в розницу, не для личного, семейного, домашнего и иного подобного использования, не в связи с таким использованием, а для использования в предпринимательской деятельности. Торговое оборудование предполагает его использование непосредственно в предпринимательской деятельности; в счете-фактуре, выставленном Предпринимателем, прямо указано наименование товара как «торговое оборудование для магазинов», то есть  оборудование для использования в предпринимательской деятельности.

Таким образом, реализация торгового оборудования не может быть отнесена к виду деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Доводы Предпринимателя о том, что Инспекцией не представлено доказательств того, что полученные Шаровым О.В. от продажи торгового оборудования средства являются доходами от предпринимательской деятельности, и в данном случае имеет место разовая сделка, совершенная вне связи с предпринимательской деятельностью, суд апелляционной инстанции признает необоснованными. Из договора, счета-фактуры, расходной накладной, платежного поручения видно, что реализацию торгового оборудования Шаров О.В. осуществлял как индивидуальный предприниматель. Доказательств иного Предпринимателем не представлено. Торговое оборудование приобреталось Шаровым О.В. как индивидуальным предпринимателем (договор поставки, товарная накладная, листы дела 130-131 том 1)).

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка заявителя на справку ООО фирмы «ШИК» от 09.02.2011 о том, что оборудование, полученное по договору купли-продажи от 22.02.2008 № 1, ошибочно поименованному как договор поставки (накладная от 23.02.2008 № РНн-001857), не использовалось, и не будет использоваться в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (лист дела 72 том 1). В данном случае материалами дела не подтверждается отнесение спорной операции к виду деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. Данная справка также не свидетельствует о том, что спорная операция произведена в рамках деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном доначислении Инспекцией Предпринимателю налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 135 000 рублей, начислении соответствующих пеней в сумме 43 678 рублей 55 копеек; правомерном привлечении Предпринимателя к ответственности по статье 119 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ) в виде штрафа в сумме 20 250 рублей и по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 13 500 рублей, при наличии в данном случае вины в совершении указанных налоговых правонарушений (поскольку налогоплательщик не уплатил налог на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы и не представил в установленный срок налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года), с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, примененных Инспекций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

На основании пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Как видно из материалов дела, при принятии решения от 03.12.2010 № 08-05/54 Инспекция, привлекая Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 119, пунктом 1 статьи 122 Кодекса, уменьшила размеры штрафов в два раза. При этом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, признано то, что Предприниматель Шаров О.В. ранее к налоговой ответственности не привлекался, задолженности по уплате налогов на момент вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки не имел.

Оценив представленные в дело доказательства и доводы заявителя, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, отсутствие прямого умысла на совершение правонарушений и то, что правонарушения не относятся к категории злостных, имеющих необратимый характер. Обстоятельств, смягчающих ответственность, кроме признанных таковыми налоговым органом, судом апелляционной инстанции, не установлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для уменьшения штрафов, примененных оспариваемым решением Инспекции.

 Согласно пункту 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

На основании пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно пункту 4 статьи 101 при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исходя из системного толкования положений статьи 101 Кодекса материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки тем же должностным лицом налогового органа.

Как следует из материалов дела, Предприниматель надлежащим образом был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки на 24.11.2010 на 11 часов. Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 24.11.2010 № 1289 Предприниматель присутствовал на рассмотрении материалов налоговой проверки 24.11.2010 (лист дела 73 том 1). Материалы налоговой проверки рассматривались заместителем начальника Инспекции Овчинниковой В.Н. при участии должностных лиц налогового органа в присутствии проверяемого налогоплательщика.

24.11.2010 решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не было принято.

24.11.2010 Предпринимателю вручено уведомление о том, что вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки состоится 03.12.2010 с 08 часов до 17 часов, что подтверждается уведомлением от 24.11.2010 (лист дела 74 том 1). В уведомлении разъяснено право налогоплательщика, в отношении которого проводилась налоговая проверка, участвовать в процессе материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Имеется ссылка на то, что неявка лица, в отношении которого проводилась проверка (его представителя), не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия решения в его отсутствие.

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 03.12.2010 № 1305 материалы налоговой проверки 03.12.2010 рассмотрены заместителем начальника Инспекции Симоновой Т.Н. с участием должностных лиц налогового органа и в присутствии Предпринимателя Шарова О.В. (лист дела 75 том 1). В ходе рассмотрения материалов проверки налогоплательщику разъяснены его права и обязанности, заслушаны его доводы, дополнительных документов не представлено, налогоплательщиком не было заявлено об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, о необходимости привлечения представителя и его участия в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Из протокола рассмотрения материалов проверки от 03.12.2010 № 1305 видно и материалами дела подтверждается, что 03.12.2010 заместителем начальника Инспекции Симоновой Т.Н. с участием должностных лиц налогового органа и в присутствии Предпринимателя Шарова О.В. рассмотрены материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки путем непосредственного исследования всех имеющихся доказательств при условии обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции Симоновой Т.Н. (то есть тем же должностным лицом налогового органа, которым были рассмотрены материалы налоговой проверки) вынесено решение от 03.12.2010 № 08-05/54 о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции принято должностным лицом, которое рассматривало материалы налоговой проверки с участием налогоплательщика; Инспекцией не допущено нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения Инспекции.

В обоснование своих доводов по апелляционной жалобе заявитель указывает, что фактически никакого повторного рассмотрения материалов налоговой проверки не проводилось, он не был готов к повторному рассмотрению материалов налоговой проверки, не взял с собой дополнительных доказательств, не имел возможность обеспечить явку своего представителя. Между тем, указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Протокол от 03.12.2010 № 08-05/54 Предпринимателем Шаровым О.В. подписан без замечаний, о необходимости участия представителя и (или) об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, Предприниматель не заявлял. Дополнительных доказательств, кроме справки от 09.02.2011 (лист дела 72 том 1), Предпринимателем в налоговый