Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А29-7206/2010. Изменить решение,Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

В соответствии с пунктом 5.1.4.2 постановления Правительства Российской Федерации  от 16.03.2009 N 228 Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет полномочия по лицензированию деятельности, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований в области оказания услуг связи.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения Управления в указанный лицензирующий орган за получением сведений о лицензиатах, осуществлявших деятельность в течение 2009 года, в целях исследования товарного рынка, по результатам которого был составлен Аналитический отчет от 07.05.2010.

При таких обстоятельствах  имевшие место в ходе проведения анализа товарного рынка запросы у операторов связи, перечень которых был определен в поручении ФАС России от 12.03.2010 № АГ/6615, документов и информации, в том числе о действующих в 2009 году договорах, в соответствии с которыми организация оказывает услуги присоединения и пропуска трафика в Республике Коми, не свидетельствуют о том, что ответчиком были совершены исчерпывающие действия по определению состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынках услуг по пропуску трафика на территориях муниципальных образований, датированный 09.12.2010 (далее – Аналитический отчет от 09.12.2010, том 4 л.д. 112-119), в котором учтена доля ОАО «МегаФон» на рассматриваемом товарном рынке, правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства законности и обоснованности оспариваемого приказа УФАС от 17.05.2010 №90, поскольку из норм Правил ведения реестра и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N6, следует, что аналитический отчет является основанием для начала действий по включению в Реестр. Доработка аналитического отчета в соответствии с пунктом 3.8 указанного Административного регламента возможна только в случае если Исполнитель ответственного структурного подразделения антимонопольного органа установит несоответствие аналитического отчета Порядку проведения анализа и ограничена сроком в 30 дней со дня его возврата в Отраслевое структурное подразделение. Возможность проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке, итогом которого является составление аналитического отчета, после издания приказа о включении юридического лица в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, действующим законодательством не предусмотрена.

В рассматриваемом случае Управление, приобщая к материалам дела Аналитический отчет от 09.12.2010, указало в письменных пояснениях, что в результате уточнения параметров товарного рынка были внесены изменения в разделы 4.1, 5, 8 Аналитического отчета от 07.05.2010, а именно: в части состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке. При этом уточнение результатов проведенного исследования товарного рынка подтверждает, что доля ЗАО «Парма Мобайл» на соответствующем товарном рынке превышает 35 %.

Вместе с тем, в материалы дела представлены не дополнения к Аналитическому отчету от 07.05.2010, а отдельный Аналитический отчет от 09.12.2010, из которого следует, что он стал результатом самостоятельного исследования товарного рынка и содержит иные показатели, чем Аналитический отчет от 07.05.2010, в том числе в части распределения долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке в пределах границ муниципального образования  городской округ «Сыктывкар».

На основании вышеизложенного, то обстоятельство, что по результатам проведенного в декабре 2010 года анализа состояния конкуренции на рынках услуг по пропуску трафика на территориях муниципальных образований доля ЗАО «Парма Мобайл» составила более 35%, не свидетельствует о правомерности приказа о включении сведений об указанном юридическом лице в реестр от 17.05.2010, поскольку Аналитический отчет от 09.12.2010 не является основанием издания оспариваемого приказа. Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что перечень хозяйствующих субъектов, указанных в данном аналитическом отчете, определен антимонопольным органом с учетом всех операторов связи, действующих на исследуемом товарном рынке: не имеется данных лицензирующего органа о лицензиатах, осуществлявших услуги местной телефонной связи в 2009 году, которые являются потенциальными участниками рынка услуг по присоединению и пропуску трафика.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что на момент составления Аналитического отчета от 09.12.2010, Порядок № 108, которым, как следует из текста отчета, руководствовался антимонопольный орган при его составлении,  утратил силу в связи с утверждением Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N220 нового Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный нормативный правовой акт в пункте 5.2 предусматривает, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с текстом оспариваемого приказа УФАС от 17.05.2010 № 90 помимо заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на  рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих  доминирующее  положение  на  рынке определенного  товара,  если  в  отношении  такого  рынка  федеральными  законами установлены  случаи  признания  доминирующим  положения  хозяйствующих субъектов были включены иные хозяйствующие субъекты: ООО «Лукойл-Информ», ООО «УПТС-Воркута», внесены изменения в реестр в отношении ООО «Газпром трансгаз Ухта», ОАО «РЖД», ОАО «СЗТ».

Поскольку доказательства того, что приказ Управления от 17.05.2010 № 90 в части сведений об указанных юридических лицах нарушает права заявителя отсутствуют, у суда первой инстанции имелись основания для признания недействительным приказа УФАС от 17.05.2010 №90 только в части включения в указанный Реестр ЗАО "Парма Мобайл".

Между тем апелляционным судом установлено, что 17.12.2010 судом первой инстанции была оглашена резолютивная часть решения, согласно которой оспариваемый приказ Управления от 17.05.2010 №90 признан недействительным в полном объеме.

21.12.2010 суд первой инстанции принял определение об исправлении описок в резолютивной части, согласно которому заявленное Обществом требование подлежит удовлетворению частично, оспариваемый приказ Управления от 17.05.2010 №90 признан недействительным в части включения в Реестр ЗАО "Парма Мобайл", в удовлетворении остальной части требований отказано.

Решение в полном объеме изготовлено 22.12.2010 с учетом определения об исправлении описок от 21.12.2010

Данные обстоятельства приведены Управлением в качестве доводов апелляционной жалобы на определение об исправлении описок в резолютивной части решения, оценив которые апелляционный суд находит их обоснованными в силу следующего.

Согласно части 4 статьи 169 АПК РФ исправления в решении должны быть оговорены и удостоверены подписями всех судей в совещательной комнате до объявления решения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 176 АПК РФ решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Из смысла приведенной нормы следует, что резолютивная часть составленного судом мотивированного решения должна соответствовать резолютивной части решения, объявленного в день окончания разбирательства дела.

 Частью 3 статьи 179 АПК РФ предусмотрено право арбитражного суда, принявшего решение, по своей инициативе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Изменение содержания подписанной судьей резолютивной части решения суда после ее оглашения сторонам 17.12.2010 в виде принятия определения от 21.12.2010 об исправлении описок в резолютивной части решения противоречит вышеприведенным нормам и свидетельствует о нарушении норм процессуального права.

Согласно части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В рассматриваемом случае допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права привело к принятию определения об исправлении описок в резолютивной части при отсутствии предусмотренных законом оснований для принятия названного судебного акта, что является основанием для его отмены. Апелляционная жалоба Управления на определение Арбитражного суда Республики Коми от 21.12.2010 об исправлении описок в резолютивной части подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах резолютивную часть решения суда первой инстанции, оглашенную 17.12.2010, согласно которой приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 17.05.2010 №90  признан недействительным в полном объеме, следует изменить: требование заявителя удовлетворить частично, приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 17.05.2010 №90 признать недействительным  в части включения в него сведений о ЗАО «Парма Мобайл». В удовлетворении остальной части требований отказать.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика  не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми на определение от 21.12.2010 по делу №А29-7206/2010 об исправлении описок в резолютивной части решения удовлетворить, определение Арбитражного суда Республики Коми от 21.12.2010 по делу №А29-7206/2010 об исправлении описок в резолютивной части решения отменить.

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Коми по делу №А29-7206/2010 изменить: требование закрытого акционерного общества «Парма Мобайл» удовлетворить частично, приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 17.05.2010 № 90 о включении, внесении  изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на  рынке определенного товара более, чем 35 процентов или занимающих  доминирующее  положение  на  рынке определенного  товара,  если  в  отношении  такого  рынка  федеральными  законами установлены  случаи  признания  доминирующим  положения  хозяйствующих субъектов, признать недействительным  в части включения в него сведений о закрытом акционерном обществе «Парма - Мобайл».  В удовлетворении остальной части требований отказать.

В остальной части, обжалованной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми, решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.12.2010 по делу №А29-7206/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми на решение от 22.12.2010 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи                         

                          А.В. Караваева

                      Т.В. Лысова