Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А29-7206/2010. Изменить решение,Отменить определение первой инстанции (ст.272 АПК)

от  Федеральной  службы  по  надзору  в  сфере связи,  информационных технологий  и массовых  коммуникаций, а также сведения, полученные от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке услуг  по  пропуску  трафика  на  отдельных  территориях  муниципальных образований Республики Коми.  Временной  интервал  рынка  услуг  по  пропуску  трафика  на территориях  муниципальных образований Республики Коми указан как ретроспективный за 2009 год. При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, установлено, что на территории города Сыктывкара услуги  присоединения  и  пропуска  трафика  по  сетям  местной  телефонной  связи оказывают следующие юридические лица: ОАО «Северо-Западный Телеком», ООО «Сыктывкарский линейно-технологический узел связи», ФГУП «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации», ЗАО «ПармаТел», ЗАО «Парма Мобайл», ОАО «Мобильные Теле Системы», ООО «Лукойл-Информ», ООО «СЦС Совинтел». Из раздела 5 аналитического отчета видно, что в 2009 году ЗАО «Парма Мобайл» на территории муниципального образования городской округ «Сыктывкар» оказало услуги  по  пропуску  трафика на сумму 10 422 тыс. рублей. Поскольку общий объем товарного рынка услуг по пропуску трафика за 2009 год составил 28 743 тыс. рублей, доля ЗАО «Парма Мобайл» по подсчетам ответчика составила 36,3%.

17.05.2010 руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми издал приказ №90,  согласно  которому  в  Реестр хозяйствующих  субъектов,  имеющих  долю  на  рынке  определенного  товара  более чем  35%  или  занимающих  доминирующее  положение  на  рынке определенного  товара,  если  в  отношении  такого  рынка  федеральными  законами установлены  случаи  признания  доминирующим  положения  хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), были включены хозяйствующие субъекты согласно приложениям, в том числе ЗАО  «Парма Мобайл» (том 1 л.д. 22-23).

ЗАО  «Парма  Мобайл» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного приказа недействительным, в ходе рассмотрения которого Управление в обоснование законности оспариваемого акта подготовило и представило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынках услуг по пропуску трафика на территориях муниципальных образований Республики Коми от 09.12.2010, поскольку ранее представленный аналитический отчет от 07.05.2010 не учитывал участие ОАО «МегаФон» на рассматриваемом товарном рынке.

Принимая решение о признании недействительным оспариваемого приказа в части включения в Реестр сведений о заявителе, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не  соблюдена  процедура  проведения  анализа  и  оценки состояния  конкурентной  среды  товарного  рынка,  не  учтены  требования, предъявляемые  к  форме  и  содержанию  аналитического  отчета,  в  связи  с  чем нарушен  порядок  включения  ЗАО  «Парма  Мобайл»  в  реестр  лиц,  занимающих доминирующее положение на отдельном товарном рынке.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, и утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов установлен в Правилах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N896 (Правила ведения реестра). В соответствии с пунктом 13 указанных Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

На момент получения ответчиком поручения ФАС России от 12.03.2010 №АГ/6615 действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N108, который предусматривал основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке) (далее – Порядок №108).

Руководствуясь данным нормативным правовым актом, Управление подготовило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынках услуг по пропуску трафика на территориях муниципальных образований Республики Коми от 07.05.2010 (далее – Аналитический отчет от 07.05.2010).

Продуктовые границы товарного рынка определены как услуга по пропуску трафика по сетям местной телефонной связи (код ОКПЛ 64.20.120, ОКВЭД 64.20.11.)

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Статьей 2 Закона о связи предусмотрено, что оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 утверждены Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее – Правила присоединения сетей), которые определяют порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия, порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, а также существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Согласно Перечню услуг присоединения сетей электросвязи, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, операторы связи могут оказывать друг другу услуги связи, в том числе услуги присоединения на зоновом уровне присоединения и услуги присоединения на местном уровне присоединения и др.

Пунктами 7, 8 Правил присоединения сетей под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи. Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В результате исследования товарного рынка ответчиком установлено, что услуги по пропуску трафика по местной телефонной связи предоставляют операторы, осуществляющие деятельность в области местной телефонной связи, на территории муниципального образования. В разделе 4 Аналитического отчета от 07.05.2010 отражен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, включающий 8 юридических лиц, при этом доля ЗАО «Парма Мобайл» определена в размере 36,3%. Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что именно указанный аналитический отчет послужил основанием для вынесения ответчиком оспариваемого приказа от 17.05.2010 №90.

Во вводной части Аналитического отчета от 07.05.2010 указано, что в качестве исходной информации антимонопольным управлением были использованы данные Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор). В материалы дела представлено письмо Роскомнадзора от 24.02.2010 №КА-02822, адресованное заместителю руководителя ФАС, в котором указано на отсутствие у данного органа полномочий по ведению учета операторов связи, оказывающих услуги присоединения, при этом по состоянию на 30.06.2009 представлен перечень операторов связи, оказывающих услуги местной телефонной связи, в том числе в г. Сыктывкаре Республики Коми, состоящий из 8 юридических лиц. Эти данные были использованы при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, что отражено в Аналитическом отчете от 07.05.2010.

В ходе судебного разбирательства по рассмотрению заявления ЗАО «Парма Мобайл» об оспаривании приказа Управления от 17.05.2010 №90 представлены доказательства осуществления  в 2009 году  на территории муниципального образования городской округ «Сыктывкар» деятельности по пропуску трафика еще одним хозяйствующим субъектом (ОАО «МегаФон»), сведения о котором не принимались во внимание при подготовке Аналитического отчета от 07.05.2010. Суд первой инстанции установил, что с 18.09.2009 на основании договора о  присоединении сетей электросвязи № СВОС-63-48-СЗТ  открытое  акционерное  общество  «МегаФон» приступило  к  осуществлению  услуг  местной  и  внутризоновой телефонной связи, а также с 01.09.2009 - к оказанию услуг по пропуску трафика (том 4 л.д.4, 9-24).

 В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания Аналитический отчет от 07.05.2010, послуживший основанием для издания приказа от 17.05.2010 №90, не содержал достоверных данных о доле ОАО «Парма Мобайл» на рассматриваемом товарном рынке, поскольку указанный аналитический отчет был сделан без учета доли ОАО «МегаФон», действующего на товарном рынке пропуска трафика  в 2009 году.

В соответствии с Порядком №108 при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться: данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц; результаты товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные иных источников.

Ссылка УФАС на использование при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке услуг по пропуску трафика данных Роскомандзора, предоставленных в отношении операторов местной телефонной связи, не может быть принята, поскольку указанные сведения содержали информацию по состоянию на 30.06.2009, в то время как временной интервал исследования товарного рынка указан как 2009 год. Сведений о том, что Управление, выполняя поручение ФАС России от 12.03.2010 № АГ/6615 и осуществляя анализ состояния конкуренции на товарном рынке за весь 2009 год, предприняло самостоятельные меры по выявлению хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в указанный промежуток времени, не имеется. Между тем, учитывая, что деятельность по пропуску трафика может осуществляться только операторами связи, действующими на основании лицензий,  у антимонопольного органа имелась возможность установить количество лицензиатов, и, реализуя предоставленные законодательством полномочия, выявить все хозяйствующие субъекты, оказывающие взаимные услуги по пропуску трафика в рассматриваемый период, чего сделано не было.