Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А29-7136/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

торгов не зависел напрямую от действий двух обществ, а находился под условием поведения ООО ПК «Массив», что исключает наличие условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка в решении УФАС, что на результативность и быстроту достижения соглашения между участниками торгов напрямую влияет количество договаривающихся сторон и предмет согласованных действий (как указано в решении, в данном случае участников торгов было двое и аукциона было два) сделана без учета того обстоятельства, что до участия в торгах было допущено трое участников.

 При отсутствии в решении антимонопольного органа доказательств, подтверждающих, что явка представителя ООО ПК «Массив» на аукцион до момента начала его проведения была с однозначностью исключена, вывод оспариваемого решения о том, что действия каждого из участников торгов были вызваны действиями другого участника торгов, поскольку неучастие одного из участников аукциона по одному лоту было вызвано отказом от участия в торгах другого по другому лоту, не может быть признан доказанным.

Действительно, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Оценка общего положения дел на товарном рынке, предопределяющего предсказуемость поведения участников как групповой модели в деле отсутствует. В пояснениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Министерства финансов Республики Коми предположил, что если бы явился представитель ООО ПК «Массив», участники могли бы поменять поведение и зарегистрироваться на другой лот. Соответственно, индивидуальное поведение участников зависело от поведения ООО ПК «Массив», не привлеченного к участию в деле.

В оспариваемом решении антимонопольный орган проанализировал поведение ООО «Койлесхоз» и ООО «Кажимлес» при участии в других аукционах в течение предшествующего периода времени и пришел к выводу, что поведение участников при проведении открытого аукциона ОА-070 является нетипичным поведением данных участников, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает фактических оснований для выявления в их поведении закономерности, которую можно положить в основу вывода о наличии противоправных согласованных действий, которые представляют собой модель однотипного группового поведения различных участников, объединенных единой целью. 

Доводы ООО «Койлесхоз» на заседании комиссии УФАС 22.07.2010 относительно того, что заявки были поданы на несколько лотов, чтобы не лишиться возможности работать по государственным контрактам, если единственная заявка окажется неправильно оформленной (т. 2 л.д. 297), ответчиком не опровергнуты.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в нарушение процессуальной обязанности  доказывания, установленной частью 5 статьи 200 АПК РФ, антимонопольным органом не представлено доказательств, что в рассматриваемой ситуации действия участников удовлетворяли совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции,  для признания их согласованными.

Антимонопольный орган в решении от 22.07.2010 указывает, что для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. В то же время доказательств осуществления заявителем именно согласованных действий по смыслу статьи 8 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган не представил.

Ссылаясь в решении от 22.07.2010, что отсутствие соперничества участников при участии в аукционе ОА-070 по лотам № 3, 4 соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий является заключение государственного контракта по максимальной цене, антимонопольный орган не доказал, что на момент регистрации участников по лотам им было достоверно известно о том, что соперничество с ООО ПК «Массив» не будет иметь места при проведении аукциона.

Соответственно, вывод оспариваемого решения, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту, не подтвержден достаточными доказательствами.  Явка представителя ООО ПК «Массив» в любой момент до начала процедуры аукциона по лотам № 3, 4 исключала бесспорность такого утверждения.

 Результат, указанный в решении УФАС как результат согласованных действий двух участников (заключение государственного контракта по максимальной цене), в рассматриваемом случае при той же модели поведения ООО ПК «Массив» (подача заявки на участие в аукционе по лотам №№3, 4 и неявка на аукцион) мог наступить и при другом поведении ООО «Койлесхоз» (подача заявки только на один лот № 4; подача заявки на оба лота и последующий отзыв заявки по лоту №3). То есть в данной ситуации, без представления ответчиком доказательств достоверной известности участникам на момент регистрации по лотам о неявке представителя ООО ПК «Массив» на аукцион, сам по себе наступивший результат не может однозначно свидетельствовать о согласованности действий участников.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий участников аукциона основана на распределении лотов участников между собой, в том числе непосредственно перед участием в аукционе.

Выводы ответчика основаны лишь на наличии признаков синхронности поведения участников аукциона и предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из участников стал победителем торгов с начальной (максимальной) ценой контракта.

В то же время параллельное поведение самостоятельных хозяйствующих субъектов, обусловленное экономическими причинами, антимонопольным органом в решении не исключено.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с распределением бремени доказывания, участник торгов, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, вправе представить доказательства объективности причин совпадения действий участников, в то же время антимонопольный орган  обязан опровергнуть влияние  и объективность указанных причин.

Суд апелляционной инстанции считает, что низкая экономическая привлекательность лота, указанная ООО «Койлесхоз» в пояснениях от 14.07.2010 (т. 2 л.д. 241) в качестве объективной причины, препятствовавшей принять участие в торгах по лоту № 3, мотивированная тем, что при наличии трех участников, допущенных к торгам по лотам, цена на торгах может быть значительно снижена, и более выгодно участвовать по лоту № 4 (территория Койгородского лесничества) антимонопольным органом в решении не опровергнута.

На заседании комиссии УФАС 22.07.2010 представитель ООО «Койлесхоз» пояснил, что, узнав о том, что в аукционе по лоту № 3 примут участие несколько участников, и аукцион будет проходить с пошаговым снижением цены контракта, Общество посчитало это экономически невыгодным, поскольку предполагалось проведение работ в другом районе. По своему лесничеству Общество обычно выигрывало аукцион, потому как являлось единственным участником. Риск снижения цены контракта был по обоим лотам, но лот №4 -  это лесничество ООО «Койлесхоз», то есть проведение работ непосредственно на территории нахождения Общества, а лот №3 - это другое лесничество, то есть проведение работ в другом районе, что влечет дополнительные расходы.

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит опровержения данных обстоятельств.

Указание в решении Управления, что ООО «Койлесхоз» обладало полной информацией о необходимом количестве финансовых затрат и производственных мощностей для выполнения государственного контракта и имело возможность оценить возможности Общества до подачи заявки на участие в аукционе по лоту №3, само по себе не свидетельствует о том, что указанная Обществом причина не является объективной причиной неучастия ООО «Койлесхоз» в торгах по лоту № 3, а последующий отказ от регистрации по лоту № 3 является согласованными действиями участника, поскольку на момент подачи заявки Общество не знало о количестве участников, которые подадут заявки и будут допущены к аукциону по спорным лотам.

Утверждение Общества, что индивидуальная модель поведения хозяйствующего субъекта после подачи заявок на участие в аукционе и ознакомления с протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2010 была сформирована именно с учетом количества допущенных до участия в аукционе участников, не нашло отражения в оспариваемом решении ответчика.

Ссылка Управления, что сравнительный расчет стоимости работ по лотам №№ 3, 4 был сделан Обществом только после запроса УФАС, направленного 24.06.2010, не опровергает позицию заявителя, поскольку доказательства того, что указанные заявителем причины не являются объективными причинами не участия в аукционе, должны быть представлены органом, осуществляющим публичные полномочия.

Заявленные при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства доводы Общества об индивидуальной стратегии поведения хозяйствующего субъекта на торгах исходя из экономической, технической возможности выполнения определенного объема работ по определенной цене с учетом производственных мощностей, территориальной расположенности, количества участников, допущенных к участию в аукционе по спорным лотам, не отклонены ответчиком  в оспариваемом решении.

Из совокупности норм, содержащихся в статьях 41 (части 3), 45 (частях 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО «Койлесхоз» требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем требования заявителя о признании решения УФАС частично недействительным правомерно удовлетворены судом первой инстанции в указанной в решении суда части, поскольку оспариваемый ненормативный акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции  не повлияла на правильность принятого по делу судебного акта.

В соответствии со статьей 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

При недоказанности ответчиком оснований для принятия оспариваемого решения в признанной судом первой инстанции  недействительной части, оснований для выдачи заявителю предписания от 30.07.2010 у Управления не имелось.

Принимая во внимание, что ответчиком не доказано осуществление Обществом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, наличие в действиях ООО «Койлесхоз» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, не может быть признано доказанным, в связи с чем постановление УФАС от 30.09.2010 о назначении административного наказания правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Ссылка Управления в тексте апелляционной жалобы на состоявшиеся по другому делу судебные акты не может быть принята судом применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого спора, с учетом собранных и исследованных антимонопольным органом при принятии решения доказательств, исходя из содержания оспариваемого решения УФАС.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика  не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от  04.02.2011 по делу №А29-7136/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи                         

А.В. Караваева

Т.В. Лысова