Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А29-7136/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного Управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Из смысла приведенных положений следует, что отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является, в том числе обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Позиция антимонопольного органа о согласованности действий двух участников аукциона основана на том, что, подав заявки на участие в аукционе по двум лотам, ООО «Койлесхоз» отказалось от участия в аукционе по лоту № 3, а ООО «Кажимлес» отказалось от участия в аукционе по лоту № 4, что свидетельствует о совершении данными обществами согласованных действий в пользу друг друга.   В оспариваемом решении УФАС указано, что действия участников аукциона были заранее известны каждому из них, поскольку в данном случае участников торгов было двое и аукциона было два, у участников была реальная возможность для согласованных действий и распределения лотов между собой, в том числе и непосредственно перед участием в аукционе; информация об участниках, допущенных к аукциону, была размещена на официальном сайте и являлась доступной. Действия каждого из участников были вызваны действиями другого участника торгов. Действуя согласованно, каждый из участников торгов, участвуя в торгах по соответствующему лоту, не соперничал с конкурентом за заключение государственного контракта, без объективных на то причин, тем самым, давая конкуренту беспрепятственно стать победителем торгов с начальной (максимальной) ценой контракта. Такое поведение свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, что он будет победителем торгов по конкретному лоту. В результате данных действий участники аукциона ОА-070 по лотам №3, 4 поддержали максимальные цены государственных контрактов. 

Оценив данные обстоятельства, которые, по мнению ответчика, подтверждают, что каждому из лиц, признанных нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, было заранее известно о действиях другого нарушителя, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются достаточными доказательствами такой согласованности действий, которая с однозначностью могла привести к неблагоприятному последствию в виде заключения контракта с единственным участником по лотам №№ 3,4 по начальной (максимальной) цене.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказывая наличие предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона №135-ФЗ  условия для признания действий участников торгов согласованными, антимонопольный орган указывает, что информация об участниках, допущенных к аукциону ОА-070, была размещена на официальном сайте и являлась доступной как для ООО «Кажимлес», так и для ООО «Койлесхоз».

В то же время материалы дела показывают, что к участию в аукционе ОА-070 по лотам №№ 3, 4 были допущены три участника: ООО «Кажимлес», ООО «Койлесхоз» и ООО «ПК «Массив».

Соответственно, ознакомление участников с размещенной на официальном сайте информацией о допуске к участию в аукционе по лотам №№3, 4 трех участников, в том числе и ООО ПК «Массив», не свидетельствует о согласованности действий двух участников ООО «Кажимлес» и ООО «Койлесхоз», направленных на достижение определенной цели, при отсутствии в решении УФАС достоверных доказательств того, что участникам было заранее известно о неявке ООО ПК «Массив» на аукцион. Причины  неявки ООО ПК «Массив» на аукцион антимонопольным органом не исследованы.

Антимонопольный орган при рассмотрении дела пришел к выводу о доказанности совершения согласованных действий не всеми участниками, допущенными к участию в аукционе, а только ООО «Кажимлес» и ООО «Койлесхоз». В действиях ООО ПК «Массив», которое не явилось на торги, нарушений антимонопольного законодательства ответчиком не установлено, что означает, что данное лицо не согласовало свой отказ от намерения участвовать в аукционе по лотам №№ 3, 4 со всеми остальными участниками, возможность его неявки не была известна остальным участникам. Обратное антимонопольным органом не доказано. Доказательств, что заявителю по настоящему делу ООО «Койлесхоз» было известно о неявке ООО ПК «Массив», о включении данного общества в реестр недобросовестных поставщиков на момент проведения аукциона ОА-070, оспариваемое решение УФАС не содержит. Напротив, из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 02.04.2010 следует, что ООО ПК «Массив» было допущено до участия в аукционе и данная информация была размещена на официальном сайте. Представитель Министерства финансов Республики Коми в судебном заседании суда первой инстанции  пояснил, что если бы ООО ПК «Массив» пришло и зарегистрировалось для участия в аукционе, то оснований для обращения в антимонопольный орган не имелось бы, цена контрактов могла быть снижена. Данное обстоятельство подтвердил представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Представитель Министерства финансов Республики Коми в судебном заседании апелляционного суда также указал, что вывод о наличии согласованных действий был сделан, в том числе по причине того, что  ООО ПК «Массив» не явилось. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает, что предполагаемая согласованность действий двух участников сама по себе с неизбежностью могла привести к желаемому для них (с точки зрения антимонопольного органа) результату. При ином поведении ООО ПК «Массив» (при его явке на аукцион) цена контракта могла быть снижена за счет действий данного лица (не признанного нарушителем, согласование и известность неявки которого не доказана)  вне зависимости от действий двух других участников.

Указывая в решении от 22.07.2010 на то, что у двух участников аукциона была реальная возможность для согласованных действий и распределения лотов между собой, в том числе непосредственно перед участием в аукционе, антимонопольный орган не приводит доказательств, подтверждающих, что исключалась возможность явки представителя ООО ПК «Массив» после процедуры регистрации двух участников и до начала процедуры проведения аукциона. Представитель Министерства финансов Республики Коми в судебном заседании апелляционного суда пояснил, что если бы представитель ООО ПК «Массив» вошел в зал аукциона в 12-00 часов, то оснований не регистрировать его не имелось бы.

Представитель Общества при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС 22.07.2010 пояснил, что отказ Общества от участия в аукционе по лоту № 3 не создавал ситуацию, при которой ООО «Кажимлес» по данному лоту оставалось единственным участником, поскольку существовало еще ООО ПК «Массив»  (т. 2 л.д. 296).

Таким образом, результат действий участников, признанных нарушившими антимонопольный запрет, был поставлен в зависимость от поведения третьего участника ООО ПК «Массив», допущенного до участия в аукционе и не явившегося на него по невыясненным антимонопольным органом причинам, в действиях которого нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не установлено.  Фактически результат