Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А28-7545/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Иными словами, действия хозяйствующих субъектов по реализации достигнутых соглашений не могут квалифицироваться как согласованные действия.

По сути, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Из приведенных норм следует, что недопустимыми по смыслу статьи 8 и части 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ являются соглашения и согласованные действия, совершенные на товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При этом товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункты 4, 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Установив в оспариваемом решении от 23.06.2010, что ОАО «КТК» действует на рынке поставки (распределения) и передачи тепловой энергии по отношению к абонентам, имеющим присоединенную сеть в географических границах присоединенной сети, антимонопольный орган не исследовал и не указал, на каком товарном рынке действует ООО «ЖЭК-2» в целях признания действий данных субъектов согласованными на определенном товарном рынке.

Утверждение антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 в данном случае не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку в силу пункта 1.4 вышеназванного Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных, в том числе по признакам нарушения  частей 1, 1.2 и 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но не части 2 статьи 11 Закона 135-ФЗ, нарушение которой вменяется оспариваемым решением УФАС. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в решении от 23.06.2010 товарный рынок, на котором действует ООО «ЖЭК-2», не определен в принципе, не указывая при этом, что не выполнены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусмотренные пунктом 1.3 Порядка.

Позиция УФАС относительно того, что ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» действуют на рынке теплоснабжения в г. Кирово-Чепецке, изложена только в отзыве антимонопольного органа от 23.08.2010 (т. 2 л.д. 1-14), представленном в суд первой инстанции. При этом указанная позиция антимонопольного органа не нашла отражения в оспариваемом решении от 23.06.2010 и не подтверждена соответствующими доводами и доказательствами, в силу чего выводы решения УФАС о совершении заявителем и ООО «ЖЭК-2» согласованных действий на товарном рынке нельзя признать обоснованными и доказанными.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом совокупность указанных обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого акта, должна быть исследована и оценена органом, принявшим акт.

Ссылка в решении УФАС, что действия названных лиц могли иметь своим результатом ограничение конкуренции на товарном рынке продажи непродовольственных товаров не подтверждена соответствующими доказательствами (в чем выразилось ограничение конкуренции, какие субъекты соперничают на данном товарном рынке) и не свидетельствует о том, что рассматриваемые действия ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» совершены на указанном рынке.

Действия ОАО «КТК», ущемляющие интересы ООО «Мастер-Строй», квалифицированы в качестве самостоятельных нарушений требований статьи 10 Закона о защите конкуренции и получили оценку в оспариваемом решении УФАС.

Более того, указывая в отзыве от 23.08.2010 на то, что ООО «ЖЭК-2» действует на рынке поставки тепловой энергии и является энергоснабжающей организацией, антимонопольный орган не исследовал условия договора на управление многоквартирным домом от 01.03.2007 (т. 1 л.д. 115) с учетом предмета данного договора, а также условия договора теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2007 №901502, заключенного ОАО «ККС» с ООО «ЖЭК-2», являющимся управляющей организацией многоквартирными домами.

В силу части 2 статьи 162 Жилищного Кодекса Российской Федерации  по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

В отзыве на заявление от 23.08.2010 антимонопольный орган с учетом буквального толкования проекта договора, направленного ООО «ЖЭК-2» в адрес ООО «Мастер-Строй», приходит к выводу, что, по крайней мере, в отношении данного лица ООО «ЖЭК-2» является энергоснабжающей организацией.

В то же время в силу пункта 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

До вступления в силу указанного закона понятие «энергоснабжающей (теплоснабжающей) организации» также было неразрывно связано с наличием у  организации, осуществляющей продажу абонентам произведенной или (и) купленной тепловой энергии и теплоносителей присоединенной тепловой сети по которой осуществляется такая продажа.

Однако в оспариваемом решении УФАС от 23.06.2010 (страница 17) антимонопольный орган приходит к выводу, что участок тепловых сетей, находящийся между вводом в дом и первым отключающим устройством системы теплоснабжения жилых помещений дома № 27 по пр. Мира в г. Кирово-Чепецке не входит в состав общего имущества собственников данного дома и тепловые сети ООО «Мастер-Строй» присоединены к сетям ОАО «КТК», которое и обязано осуществлять передачу и отпуск тепловой энергии Обществу в соответствии с условиями заключенного договора. В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.03.2011 представитель УФАС указал, что тепловые сети ООО «Мастер-Строй» непосредственно присоединены к магистральной сети и не имеют присоединения к сетям ООО «ЖЭК-2».

Соответственно, без наличия в решении от 23.06.2010 доказательств принадлежности ООО «ЖЭК-2» на праве собственности или ином законном основании источников тепловой энергии и (или) тепловых сетей в системе теплоснабжения, посредством которых будет осуществляться теплоснабжение потребителя ООО «Мастер-Строй», вывод антимонопольного органа, изложенный в отзыве от 23.08.2010 о том, что ООО «ЖЭК-2» является теплоснабжающей организацией и потенциальным конкурентом ОАО «КТК», нельзя признать доказанным.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как следует из текста оспариваемого решения УФАС, предметом рассмотрения антимонопольного органа являются действия двух хозяйствующих субъектов, один из которых ОАО «КТК» действует на рынке поставки (распределения) и передачи тепловой энергии по отношению к абонентам, имеющим присоединенную сеть в географических границах присоединенной сети, а другой - управляющая организация ООО «ЖЭК-2» приобретает тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель у ОАО «КТК» по соответствующему договору. Таким образом, соперничество самостоятельно действующих хозяйствующих субъектов (конкуренция) на определенном товарном рынке антимонопольным органом в решении не доказано.

Доказательств того, что заключение договора теплоснабжения от 01.02.2007 между ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» привело к возникновению соперничества на каком-либо рынке, в оспариваемом решении УФАС не приведено.

В нарушение требований статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом в решении от 23.06.2010 не представлены доказательства наличия конкуренции на определенном товарном рынке, к ограничению которой привели или могли привести действия заявителя и ООО «ЖЭК-2».

Ссылаясь в дополнениях к отзыву от 11.10.2010 (т. 4 л.д. 80-85) на недопустимость в силу Закона о защите конкуренции «вертикальных соглашений», антимонопольный орган не учел, что в оспариваемом решении от 23.06.2010 отсутствуют соответствующие выводы, отсутствует оценка соглашения между ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» в качестве «вертикального соглашения» непосредственно повлекшего именно предусмотренные в части 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствия, при том, что понятия «вертикальных согласованных действий» Закон о защите конкуренции  не содержит.

Доказательства того, что сам по себе договор теплоснабжения от 01.02.2007 между ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» с указанием в дополнении № 1 в приложение № 1 и в пункте 8 таблицы № 2 расчетного объема тепловых нагрузок на отопление и расчетных расходов теплоносителя в отношении принадлежащего ООО «Мастер-Строй» магазина «Венеция» является соглашением, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, антимонопольным органом не представлены.

Квалифицирующим признаком соглашений или согласованных действий, как нарушающих часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  является то, что такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

По смыслу Закона о защите конкуренции согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В решении от 23.06.2010 антимонопольный орган указывает, что соглашение и согласованные действия позволяют ОАО «КТК» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара и могут привести к ограничению конкуренции.

Однако из текста оспариваемого решения УФАС не следует, какой товар рассмотрен антимонопольным органом, в чем заключаются  общие условия обращения товара и на каком товарном рынке, каким образом в результате совершения согласованных действий с участием ООО «ЖЭК-2» (к сетям которого, по утверждению ответчика, ООО «Мастер-Строй» не имеет присоединения), заявитель, занимающий доминирующее положение на определенном рынке, может воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке при том, что тарифы на тепловую энергию подлежат государственному регулированию, договор теплоснабжения обязателен для заключения для теплоснабжающей организации, договор от 01.06.2005 с ООО «Мастер-Строй» является действующим, обязательства по поставке тепловой энергии по данному договору заявителем исполняются.

Выводы решения УФАС о возможности получения ООО «ЖЭК-2» дополнительной выгоды в виде навязывания ООО «Мастер-Строй» дополнительных услуг, в которых Общество не заинтересовано (по управлению многоквартирным домом и содержанию общего имущества) доказательно не связаны с рассматриваемыми отношениями по теплоснабжению. По каким основаниям антимонопольный орган пришел к выводу, что данные дополнительные услуги могут быть предъявлены Обществу именно в связи с согласованными действиями ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» в решении УФАС не указано.

Таким образом, решение УФАС от 23.06.2010 не содержит соответствующих доводов и доказательств, на основании исследования и оценки которых антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Из совокупности норм, содержащихся в статях 40 (части 1), 41 (части 3), 45 (частей 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения и выдачи  предписания.

 При таких обстоятельствах с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» требований части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем правомерно частично удовлетворил