Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А28-7545/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

что закрытие задвижек и установка ОАО «КТК» пломб на запорной арматуре элеваторного узла ООО «Мастер-Строй» фактически осуществлена в целях не возобновления в начале отопительного сезона 2009-2010 подачи тепловой энергии в нежилые помещения Общества. Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что действия по созданию препятствий по подаче тепловой энергии осуществлены именно силами ОАО «КТК», но не ООО «ЖЭК-2».

Ссылка заявителя, что 02.10.2009 ОАО «КТК» дало разрешение на включение отопления всего жилого фонда г. Кирово-Чепецка, в том числе и всего жилого дома № 27 по проспекту Мира, не свидетельствует о том, что с указанной даты тепло подавалось в нежилые помещения ООО «Мастер-Строй».

Из служебных записок заместителя директора ОАО «КТК» по сбытовой деятельности на имя директора ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецк» от 01.10.2009 и от 28.10.2009 (т. 3 л.д. 24, 59) следует, что сбытовое подразделение согласовывает включение отопления только жилого фонда, находящегося под управлением ООО «ЖЭК-2», а также по заявке ООО «Мастер-Строй» (ул. Первомайская, 4/5).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кировской области от 25.02.2010 по делу №А28-16585/2009 установлено, что система отопления дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 и система отопления магазина являются самостоятельными участками внутридомовой системы отопления, присоединенными к трубопроводу входящей в данный дом магистральной теплотрассы.

Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения правомерно принял во внимание, что в соответствии с ранее сложившимся между сторонами (ОАО «КТК» и ООО «Мастер-Строй») порядком после направления заявки о подаче тепла в начале отопительного сезона, теплоснабжающая организация направляла абоненту письменно или телефонограммой разрешение на пуск тепла (телефонограммы от 19.10.2007 и от 21.10.2008, т. 2 л.д. 122-123). Однако в начале отопительного сезона 2009-2010 подобного разрешения Общество от ОАО «КТК» не получило. В то же время в материалы дела представлены заявление ООО «Мастер-Строй» о подключении отопления на спорный объект от 25.09.2009 (т. 2 л.д. 81), телеграммы от 28.09.2009, 30.09.2009, 05.10.2009 (т. 2 л.д. 83-87), письмо от 26.10.2009 № 75, адресованное ОАО «КТК» (т. 2 л.д. 70), подтверждающие, что Общество неоднократно обращалось в требованиями о подключении отопления на объект магазин «Венеция», однако подача тепловой энергии не была осуществлена.

В частности письмом от 26.10.2009 № 75, полученным ОАО «КТК» 02.11.2009, Общество просит направить 05.11.2009 представителя ОАО «КТК» для участия в работе комиссии по факту отсутствия тепла на объекте магазин «Венеция» г. Кирово-Чепецк, пр. Мира, 27. Актом от 05.11.2009, составленным без участия представителя ОАО «КТК», извещенного о дате работы комиссии, фиксируется отсутствие тепла на спорном объекте и опломбирование задвижек Кирово-Чепецкими тепловыми сетями (т. 2 л.д. 65).

Доводы апелляционной жалобы ОАО «КТК», что приведенные доказательства не отвечают признакам допустимости и достоверности, необоснованны.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

В материалы дела представлены доказательства направления Обществом в адрес ОАО «КТК» вышеназванных телеграмм и письма от 26.10.2009.

Представленный заявителем в материалы дела акт от 06.11.2009 (т. 1 л.д. 53) представителями ООО «Мастер-Строй» не подписан, доказательств извещения Общества о составлении данного акта не представлено. В акте от 06.11.2009 указано, что теплоснабжение возобновлено, замок спилен, пломбы сняты.

В материалы дела представлено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу №А28-16227/2009 (т. 3 л.д. 55) по требованию ООО «Мастер-Строй» об обязании ОАО «КТК» исполнять обязанности по договору от 01.06.2005 №901197, подавать тепловую энергию в отопительный период 2009-2010, из которого следует, что по состоянию на 29.12.2009 подача теплоносителя на узел управления ООО «Мастер-Строй» осуществляется.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что, по крайней мере, в период с 30.09.2009 по 06.11.2009 теплоснабжение нежилых помещений ООО «Мастер-Строй» по пр. Мира, 27 не осуществлялось.

Доводы апелляционной жалобы ОАО «КТК», что Обществом не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность энергопринимающих устройств к началу отопительного сезона 2009-2010, не основаны на имеющихся в деле доказательствах. Доказательств проведения заявителем проверки исполнения Обществом предписания по подготовке к отопительному сезону 2009/2010, а также неисполнения Обществом каких-либо пунктов данного предписания в материалы дела не представлено. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что на заявки Общества о подключении тепла в отопительный сезон 2009-2010 ОАО «КТК» сообщило о невозможности подачи тепловой энергии по причине не готовности энергопринимающих устройств ООО «Мастер-Строй». В акте о прекращении подачи тепловой энергии от 25.09.2009 соответствующая причина как основание прекращения подачи тепла отсутствует. Актами от 09.09.2009 и от 25.09.2009 подтверждается, что система отопления выдержала испытание, пуск тепла в начале отопительного сезона 2009-2010 в принадлежащий Обществу магазин возможен. Доказательств, свидетельствующих, что на момент начала отопительного сезона оборудование ООО «Мастер-Строй», необходимое для подачи тепла, находилось в неудовлетворительном состоянии, не представлено. Более того, по состоянию на 29.12.2009 (т. 1 л.д. 93) подача тепла на объект Общества осуществлялась при отсутствии в материалах дела доказательств выполнения ООО «Мастер-Строй» каких-либо технических мероприятий.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО «КТК» пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  правомерен, поскольку при наличии спроса со стороны Общества на тепловую энергию и технической возможности поставлять ее непосредственно ООО «Мастер-Строй», заявитель необоснованно не возобновил теплоснабжение объекта Общества в начале отопительного сезона 2009-2010 годов.

Позиция заявителя о том, что ОАО «КТК» не допустило ограничений прав и интересов ООО «Мастер-Строй» несостоятельна, поскольку в соответствии  с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  усмотрено антимонопольным органом в действиях ОАО «КТК» по не выставлению  счетов-фактур, тогда как договором предусмотрен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО «Мастер-Строй» к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 №901197, результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица.

В соответствии с пунктами 2.3.1-2.3.3 договора от 01.06.2005 № 901197 и пунктом 1.1 приложения № 3 к данному договору абонент обязан оплачивать потребленную тепловую энергию; до 5 числа месяца, следующего за расчетным, абоненту выставляется платежное требование за фактически потребленное в расчетном месяце количество тепловой энергии и невозвращенных теплоносителей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу №А28-16227/2009 установлено, что ОАО «КТК» исполняет обязательства по договору от 01.06.2005 в части поставки тепла до спорного объекта; между сторонами сложился иной порядок исполнения обязательств по договору, а именно: выставление ОАО «КТК» счетов-фактур и их оплата Обществом платежными поручениями.

Антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что с 2007 года ОАО «ККС» перестало выставлять Обществу счета-фактуры за потребленную тепловую энергию по объекту, расположенному по проспекту Мира д. 27. ОАО «КТК» также не выставляло ООО «Мастер-Строй» счета за потребленную тепловую энергию по указанному объекту. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества подтвердила, что с 2007 года счета по договору №901197 выставлялись только по второму объекту г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 4/5. По спорному объекту магазину «Венеция» счета-фактуры не выставлялись. Указанное обстоятельство заявителем не опровергнуто.

В материалах дела имеются доказательства неоднократных обращений Общества в адрес ОАО «КТК» с просьбой о выставлении счетов (письма от 15.08.2007, от 03.03.2008 № 28, от 04.04.2008, от 09.07.2008 № 77, от 31.10.2008 № 101, от 24.06.2009 № 53, т. 2 л.д. 90-95). Документов, подтверждающих, что ОАО «КТК» отреагировало на названные обращения, в деле не имеется.

Со ссылкой на положения статей 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 1, 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие счетов-фактур препятствует исполнению обязанности ООО «Мастер-Строй» по внесению платы за поставленную тепловую энергию, установленной как договором от 01.06.2005 № 901197, так и законодательством, данное обстоятельство ведет к увеличению задолженности по оплате поставленной тепловой энергии, что в силу статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для одностороннего расторжения договора поставки тепловой энергии. По условиям пункта 2.2.2 договора от 01.06.2005 №901197 энергоснабжающая организация имеет право прекращать или ограничивать подачу тепловой энергии абоненту в случае ненадлежащего исполнения обязательств по оплате.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае вмененное заявителю злоупотребление ОАО «КТК» своим доминирующим положением состоит из нескольких действий (бездействий):  не выставление счетов-фактур, тогда как договором предусмотрен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения, с целью понуждения ООО «Мастер-Строй» к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005,  что не отвечает законодательно установленному требованию надлежащего исполнения договорных обязательств.

В целях получения оплаты за поставленную тепловую энергию ОАО «КТК» должно было ежемесячно предъявлять абоненту к оплате счета-фактуры. В результате бездействия заявителя Общество не имело реальной возможности своевременно и равномерно оплачивать потребленное количество тепловой энергии.

Таким образом, вышеназванное бездействие заявителя свидетельствует о злоупотреблении им доминирующим положением и влечет ущемление интересов ООО «Мастер-Строй».

Ссылка ОАО «КТК» в апелляционной жалобе на выводы, содержащиеся в решении Арбитражного суда Кировской области  по делу №А28-16227/2009, относительно того, что Обществом не представлены доказательства того, каким образом не выставление ОАО «КТК» платежных требований нарушает его права и препятствует исполнить договорные обязательства, отклоняется судом апелляционной инстанции с учетом предмета рассматриваемого спора. В данном случае приведенное бездействие явилось основанием для квалификации действий ОАО «КТК», занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, в качестве нарушающих установленный антимонопольный запрет.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона. Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, как гражданско-правовых.

Таким образом, проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ОАО «КТК» требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы ОАО «КТК» судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части.

Проверив доводы апелляционной жалобы ООО «Мастер-Строй» о наличии в действиях ОАО «КТК» нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении от 23.06.2010 установлено, что между ОАО «ККС», а затем его правопреемником ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» достигнуто соглашение, совершаются согласованные действия, целью которых является исключение ООО «Мастер-Строй» из числа абонентов теплоснабжающей организации, понуждение данного Общества расторгнуть договор теплоснабжения от 01.06.2005 №901197 и заключить аналогичный договор с ООО «ЖЭК-2»; каждая из сторон знала о намерении друг друга и совершала действия по достижению поставленной цели в определенной последовательности.

В то же время часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменяется ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2», содержит запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

По тексту пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Законодатель разграничивает понятия "соглашения, ограничивающие конкуренцию" и "согласованные действия, ограничивающие конкуренцию", определяя в статье 8 Закона о защите конкуренции согласованные действия хозяйствующих субъектов, как действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности