Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А28-7545/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

901502 с ООО «ЖЭК-2» данные границы Обществу указано определить договором теплоснабжения с ООО «ЖЭК-2» (т. 3 л.д. 36).

30.11.2007 письмом № 427/11/07 ОАО «ККС»  уведомило ООО «Мастер-Строй» о необходимости исключения магазина «Венеция» по адресу: г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 из договора от 01.06.2005 № 901197, так как тепловые сети ОАО «ККС» и ООО «Мастер-Строй» не имеют границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. В том же письме ОАО «ККС» известило Общество, что целесообразным является урегулирование вопроса по теплоснабжению магазина с управляющей организацией ООО «ЖЭК-2» (т. 1 л.д. 148).

Письмом без даты и номера ООО «ЖЭК-2» уведомило ООО «Мастер-Строй», что в случае не заключения договора на техническое обслуживание мест общего пользования и договора на теплоснабжение, ООО «ЖЭК-2» будет вынуждено отключить отопление магазина с 29.12.2007 (т. 5 л.д. 42).

28.12.2007 письмом  № 146 ООО «Мастер-Строй» выразило свое несогласие с подписанием дополнительного соглашения об исключении объекта по проспекту Мира, 27 из договора от 01.06.2005 № 901197.

Также 28.12.2007 в письмах № 147, 148 ООО «Мастер-Строй» уведомило ООО «ЖЭК-2» о недопустимости отключения магазина от теплоснабжения и отсутствии оснований для рассмотрения направленного ООО «ЖЭК-2» в ноябре 2007 года в адрес Общества проекта договора теплоснабжения в связи с наличием действующего договора теплоснабжения, заключенного с ОАО «ККС» (т. 2 л.д. 108, 109).

Изменения в договор от 01.06.2005 № 901197 внесены не были и договор теплоснабжения с ООО «ЖЭК-2» Обществом не подписан.

15.02.2008 принято решение о реорганизации ОАО «ККС» в форме разделения на открытое акционерное общество «Кировские коммунальные системы» и открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания».

27.02.2008 ОАО «ККС» уведомило ООО «Мастер-Строй» о реорганизации и переходе прав и обязанностей по договору от 01.06.2005 № 901197 к ОАО «КТК» (т. 2 л.д. 211).

08.05.2008 ОАО «КТК» сообщило ООО «Мастер-Строй», что ОАО «КТК» является правопреемником по  договору от 01.06.2005 № 901197. Данный договор сохраняет силу, не требует перезаключения и изменения (т. 2 л.д. 212).

25.08.2009 ООО «Мастер-Строй» обратилось в антимонопольный орган с заявлением и дополнениями к нему о нарушении ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» антимонопольного законодательства (т. 2 л.д. 44). Антимонопольным органом возбуждено дело № 24/02-09 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона  о защите конкуренции.

Решением УФАС от 23.06.2010  в действиях ОАО «КТК» установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона  2009 - 2010 годов в нежилые помещения по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление  интересов ООО «Мастер-Строй» (пункт 1); в отношении ОАО «КТК» прекращено производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с добровольным устранением нарушения (пункт 2); в отношении ООО «ЖЭК-2» прекращено производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия нарушения (пункт 3);   ОАО «КТК» признано  нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части не выставления счетов-фактур, тогда как договором установлен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО «Мастер-Строй» к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197, результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица (пункт 4); принято решение выдать ОАО «КТК» предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции об урегулировании расчетов с ООО «Мастер-Строй» по договору теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197  путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 5); в действиях ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» признан факт нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся  в участии в антиконкурентном соглашении и совершении согласованных действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции (пункт 6); принято решение выдать ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» предписание о прекращении нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции  путем исключения из дополнения № 1 в приложение № 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 № 901502, пункта 15 и исключения из таблицы № 2 пункта 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина «Венеция», расположенного по пр. Мира, 27, принадлежащего ООО «Мастер-Строй» (пункт 7); передать материалы дела главному специалисту-эксперту отдела товарных рынков и естественных монополий для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ в отношении юридического лица ОАО «КТК» и предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ в отношении ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» (пункт 8).

Предписанием антимонопольного органа от 23.06.2010 ОАО «КТК» указано урегулировать расчеты с ООО «Мастер-Строй» по договору теплоснабжения от 01.06.2005 № 901197 путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 1), ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» предписано прекратить нарушение части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исключив из дополнения № 1 в приложение № 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 № 901502 пункт 15 и из таблицы № 2 исключить пункт 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина «Венеция, расположенного по проспекту Мира, 27, принадлежащего ООО «Мастер-Строй» (пункт 2).

Не согласившись с  решением и предписанием антимонопольного органа,  ОАО «КТК» обжаловало их в арбитражный суд.

ООО «ЖЭК-2», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обжаловало пункты 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и предписание от 23.06.2010 по делу № 24/02-09.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и пункта 2 предписания, суд первой инстанции  исходил из того, что ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» действуют  на разных товарных рынках; доказательств, подтверждающих, что ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» осуществляют противоправные согласованные действия, отвечающие интересам каждого из них, на одном товарном рынке, ответчиком не представлено; УФАС не доказано, что согласованные действия ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В удовлетворении остальной части требований ОАО «КТК» отказано, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции признан судом обоснованным, поскольку   при наличии спроса со стороны Общества на тепловую энергию и технической возможности поставлять ее непосредственно ООО «Мастер-Строй» ОАО «КТК»  необоснованно прекратило поставку тепловой энергии Обществу в начале отопительного сезона 2009-2010 годов, не выставление ОАО «КТК» счетов-фактур ущемляет интересы Общества и не может рассматриваться как бездействие в допустимых пределах гражданских прав, поскольку данное обстоятельство налагает на Общество неразумные ограничения, препятствующие исполнению ООО «Мастер-Строй» возложенных на него договором и законодательством обязанностей по оплате поставленной тепловой энергии, ведущие к возникновению задолженности по договору.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, дополнений к жалобам и отзывам, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30) разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 №30 разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом установлено и из материалов дела следует, что  ОАО «КТК» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, с долей более 50% на рынке передачи и распределения тепловой энергии в городе Кирово-Чепецк (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), соответственно, положение указанного субъекта на названном товарном рынке является доминирующим.

Из решения УФАС от 23.06.2010 со ссылкой на письмо РСТ Кировской области  №670-66-01-99 от 06.05.2010 следует, что ОАО «КТК» оказывает услуги по передаче тепловой энергии, совмещая их с деятельностью по сбыту (продаже) тепловой энергии потребителям.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган квалифицировал действия ОАО «КТК» по экономически и технологически необоснованному прекращению поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона  2009 - 2010 годов в нежилые помещения по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление  интересов ООО «Мастер-Строй».

Действительно,  актом от 25.09.2009, составленным представителем ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка» подтверждается факт прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя в магазин «Венеция» по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, принадлежащий ООО «Мастер-Строй» (т. 2 л.д. 61). В соответствии с данным актом методом прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя является опломбирование задвижек №№ 1, 2, 3, 4 элеваторного узла. Из данного акта также следует, что в соответствии с договором № 901197 Общество несет ответственность за срыв пломб без разрешения ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка». Ответственность за срыв пломб предусмотрена пунктом 4.5 договора от 01.06.2005 № 901197.

Доводы апелляционной жалобы заявителя относительно того, что указанный акт от 25.09.2009 не свидетельствует о совершении сотрудником заявителя действий по наложению пломб и прекращению подачи тепловой энергии, а лишь фиксирует наличие пломб и опломбировки задвижек, несостоятельны, противоречат тексту и содержанию имеющегося в материалах дела документа.

В деле имеется акт от 07.09.2009 (т. 1 л.д. 45) из которого следует, что ООО «ЖЭК-2» без участия представителя ООО «Мастер-Строй» установило пломбы на запорную арматуру элеваторного узла в подвальном помещении дома № 27 по проспекту Мира г. Кирово-Чепецка. Доказательств установки пломб представителями ООО «ЖЭК-2» в иное время в деле не имеется. Вместе с тем 09.09.2009 и 25.09.2009 представителем ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка» произведены гидравлические испытания на прочность и герметичность трубопроводов системы теплоснабжения ООО «Мастер-Строй» (т. 2 л.д. 77, т. 1 л.д. 92). Представитель ООО «ЖЭК-2» при проведении гидравлических испытаний не присутствовал. У суда отсутствуют основания полагать, что сотрудник заявителя при составлении акта от 25.09.2009 прямо поименованного как акт о прекращении подачи тепловой энергии фиксировал наличие пломб, ранее установленных представителем иной организации, не указав об этом в тексте акта. Представитель ОСП «Тепловые сети г. Кирово-Чепецка» в акте от 25.09.2009 указал дату прекращения подачи тепловой энергии – 25.09.2009, метод прекращения (опломбирование задвижек), а также ответственность абонента за срыв пломбы без разрешения в соответствии с договором №901197, сторонами которого являются ОАО «КТК» и ООО «Мастер-Строй». Упоминания об участии ООО «ЖЭК-2», либо о наличии пломб данного общества акт от 25.09.2009 не содержит, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа,