Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А28-7545/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 марта 2011 года

Дело № А28-7545/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.     

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" Шиляева А.Ю., действующего на основании доверенности от 30.12.2010 №60,

представителя третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "ЖЭК-2" Дерибиной М.Ю., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 11.01.2011 №13,

от третьего лица ООО "Мастер Строй" директора Серкиной Е.С., действующей на основании приказа от 16.04.1996 №1, представителя Шишкиной Л.И., действующей на основании доверенности от 20.09.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" (ОГРН 1084345012465, ИНН 4345230958), общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (ИНН  4312005770)

на решение Арбитражного суда Кировской области от  29.11.2010 по делу №А28-7545/2010, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлениям открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" и общества с ограниченной ответственностью "ЖЭК-2" (ОГРН 1064312006142, ИНН 4312133518), являющегося третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество «Кировская теплоснабжающая компания» (далее - заявитель, ОАО «КТК») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС)  о признании недействительными решения УФАС от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 (далее - решение) и предписания от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 (далее – предписание).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй» (далее - Общество, ООО «Мастер-Строй») и общество с ограниченной ответственностью «ЖЭК-2» (далее – ООО «ЖЭК-2»).

ООО «ЖЭК-2» вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обратилось к УФАС с уточненным требованием о признании недействительными пунктов 6, 7 решения от 23.06.2010 по делу № 24/02-09 и предписания от 23.06.2010.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу №А28-7545/2010 требования заявителей удовлетворены в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и пункта 2 предписания, в удовлетворении остальной части требований отказано.

ОАО «КТК» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1-5, 8 решения УФАС; пунктов 1, 3 предписания УФАС и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что решение суда первой инстанции  является незаконным, необоснованным, вынесенным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильном применении норм материального права.

Заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции  о наличии в действиях ОАО «КТК» нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку ОАО «КТК» не осуществляло ограничение подачи тепловой энергии в отношении нежилого помещения ТД «Венеция», расположенного по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Мира, 27, разрешение на включение потребления тепла было дано ОАО «КТК» в отношении всех потребителей в период начала отопительного сезона, то есть 02.10.2009; обществом с ограниченной ответственностью «Мастер-Строй» не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность энергопринимающих устройств к началу отопительного сезона 2009-2010 годов; со стороны ОАО «КТК» не было допущено ограничений прав и интересов ООО «Мастер-Строй», факт ограничения подачи тепловой энергии для объекта – магазина «Венеция» не доказан.

Заявитель также не согласен  с выводом суда первой инстанции  о наличии в действиях ОАО «КТК» нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем не выставления счетов-фактур, тогда как договором установлен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору. По мнению заявителя, договор теплоснабжения от 01.06.2005 №901197 между ОАО «Кировские коммунальные системы» (правопредшественник ОАО «КТК») и ООО «Мастер-Строй» не предусматривает обязанность энергоснабжающей организации по выставлению счетов-фактур; в силу пункта 2.3.4 указанного договора и Приложения № 3 к договору оплата теплопотребления Абонентом осуществляется на основании выставленного платежного требования (с учетом фактических обстоятельств – выставленного счета-фактуры); при не выставлении счета-фактуры обязанность по оплате товара не наступает, штрафных санкций за неоплату товара в таком случае договором и законодательством не предусмотрено; не выставление счетов-фактур не нарушает и не затрагивает интересов ООО «Мастер-Строй».

Подробно доводы ОАО «КТК» изложены в тексте апелляционной жалобы и подержаны представителями заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

ООО "Мастер Строй" также обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС и пункта 2 предписания отменить и вынести решение об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» в данной части в полном объеме, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В апелляционной жалобе, в дополнениях и дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе Общество указывает на доказанность антимонопольным органом наличия согласованных действий ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2», направленных на ограничение конкуренции, что нарушает запрет, установленный частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что в 2007 году ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2» заключили между собой договор в отношении ООО «Мастер-Строй», но без участия данного Общества. После чего ОАО «КТК» отказывается от выполнения договора теплоснабжения с ООО «Мастер-Строй», перестает выставлять счета на оплату, задерживает выдачу разрешения на включение тепла или не выдает такое разрешение в начале каждого отопительного сезона начиная с 2007 года, настаивает на заключении Обществом договора с ООО «ЖЭК-2». В то же время ООО «ЖЭК-2» направляет Обществу договор на теплоснабжение спорного объекта, начинает выставлять счета на оплату, высылает акты теплопотребления, претензии, предарбитражные напоминания. По мнению ООО «Мастер-Строй», оба общества ОАО «КТК» и ООО «ЖЭК-2», являясь энергоснабжающими организациями на одном товарном рынке теплоснабжения, действуют относительно синхронно и единообразно в отношении теплоснабжения объекта ООО «Мастер-Строй», их согласованные действия имеют целью понудить Общество отказаться от действующего договора с ОАО «КТК» и заключить договор с ООО «ЖЭК-2». В результате ОАО «КТК» получает одного крупного абонента в лице ООО «ЖЭК-2», а ООО «ЖЭК-2» получает материальную выгоду в виде вознаграждения в размере 4%. Общество считает, что в результате согласованных действий заявителя и ООО «ЖЭК-2» происходит раздел рынка по кругу продавцов и покупателей, устанавливается полный контроль над рынком, что ограничивает конкуренцию, создается возможность для установления цены перепродажи тепловой энергии для ООО «ЖЭК-2», на третьих лиц (ООО «Мастер-Строй») налагаются ограничения.

Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержаны представителями ООО «Мастер-Строй» в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Возражения ООО «Мастер-Строй» на апелляционную жалобу ОАО «КТК» изложены в отзыве и в дополнениях к отзыву.

ОАО «КТК» в отзыве на жалобу Общества опровергло доводы апелляционной жалобы ООО «Мастер-Строй».

Антимонопольный орган в отзывах на апелляционные жалобы поддержал доводы жалобы ООО «Мастер-Строй», считая ее подлежащей удовлетворению, и опроверг позицию, изложенную в апелляционной жалобе ОАО «КТК». Просит в части требований жалобы ОАО «КТК» оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

ООО "ЖЭК-2" в отзыве просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Позиции лиц, участвующих в деле, изложены письменно и поддержаны представителями в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Судебное заседание апелляционного суда откладывалось до 16.03.2011 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После отложения судебного заседания в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Буториной Г.Г. в составе суда произведена замена судьи Буториной Г.Г. на судью Лысову Т.В.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции после отложения 16.03.2011 лица, участвующие в деле, поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  ООО «Мастер-Строй» арендует нежилое помещение, находящееся на первом этаже и в подвале жилого многоквартирного дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27. В данном помещении расположен принадлежащий Обществу магазин «Венеция» (далее – магазин, спорный объект).

31.05.2005 правопредшественник заявителя открытое  акционерное общество «Кировские коммунальные системы» (далее - ОАО «ККС», энергоснабжающая организация) направило ООО «Мастер-Строй» уведомление о необходимости заключить договор на отпуск (получение) тепловой энергии, поскольку Общество является лицом, владеющим и пользующимся объектами и системами теплопотребления, которые непосредственно присоединены к системам коммунального теплоснабжения ОАО «ККС» с приложением договора теплоснабжения № 901197 (т. 3 л.д. 196).

01.06.2005 ОАО «ККС» и ООО «Мастер-Строй» подписан договор теплоснабжения в горячей воде № 901197 (далее - договор от 01.06.2005), по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать ООО «Мастер-Строй» через присоединенную сеть до границы балансовой принадлежности и (или) эксплуатационной ответственности своих сетей, указанной в приложениях № 1 и (или) № 2 к договору от 01.06.2005, тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а Общество обязалось своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации (т. 1 л.д. 70).

Срок действия договора определен сторонами с 01.07.2005 по 31.12.2005. Договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора (пункт 6.1 договора от 01.06.2005).

 18.10.2006 стороны заключили дополнительное соглашение к договору от 01.06.2005 № 901197, которым включили в данный договор еще один объект теплопотребления - магазин № 45, расположенный по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 4/5.

01.02.2007 ОАО «ККС» и ООО «ЖЭК-2» заключили договор теплоснабжения № 901502 (далее - договор от 01.02.2007 № 901502), в соответствии с пунктом 1.1 которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту до границы эксплуатационной ответственности своих сетей через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а абонент обязался своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации (т. 1 л.д. 122).

В дополнении № 1 к приложению № 1 к договору от 01.02.2007 № 901502 на основании письма ООО «ЖЭК-2» от 22.03.2007 № 18 стороны согласовали расчетные тепловые нагрузки и расход теплоносителя, в том числе в отношении магазина по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27. В дополнении № 1 к приложению № 2 к договору от 01.02.2007 № 901502 стороны данного договора согласовали границы эксплуатационной ответственности, указав, что границей эксплуатационной ответственности является наружная стена названного дома (т. 1 л.д. 134-138).

12.02.2007 общим собранием собственников помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 управляющей компанией выбрано ООО «ЖЭК-2» (т. 1 л.д. 111).

01.03.2007 ООО «ЖЭК-2» и собственники помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 заключили  договор № 15/2 на управление многоквартирным домом (т. 1 л.д. 115).

19.11.2007 ОАО «ККС»  уведомило ООО «Мастер-Строй» о том, что тепловые сети сторон не имеют между собой границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. В связи с передачей здания г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 в договор теплоснабжения  от 26.02.2007 №