Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2011 по делу n А29-7027/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на представление возражений по указанному акту. Из материалов дела усматривается, что Обществом 05.05.2010  были представлены в налоговый орган возражения на акт выездной налоговой проверки. Каких-либо возражений по этому поводу со стороны налогоплательщика в ходе проведения проверки не поступало. При рассмотрении возражений и материалов проверки интересы Общества представлял Садовников Э.Л. (по доверенности от 13.05.2010), что подтверждается протоколом рассмотрения возражений от 17.05.2010 № 61 (т.8 л.д. 20-21).

2. Довод Общества о том, что протоколы допросов свидетелей не являются допустимыми доказательствами по делу поскольку в них не содержится предупреждение об ответственности свидетелей за отказ от дачи показаний и разъяснение им положений статьи 51 Конституции Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный по следующим основаниям.   

 Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25.06.2007 № 9691).

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае его статьям 90 и 99.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при проведении выездной проверки налоговым органом этот порядок не был нарушен: Инспекция вызывала физических лиц - работников Обществ для дачи показаний, протоколы допросов свидетелей оформлены налоговым органом в порядке, установленном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Требование пункта 5 указанной нормы права предусматривающее предупреждение свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, налоговым органом выполнено. Имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей составлены в соответствии с требованиями статьи 99 Кодекса (т. 2 л.д. 150-169) .

Довод Общества о том, что протокол допроса Кошелева А.Е. от 02.11.2009 (т.2 л.д. 138-139) является ненадлежащим доказательством, так как местом проведения допроса указан г. Ухта, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку из протокола допроса и объяснений Кошелева А.Е. от 02.11.2009 (т.2 л.д. 140) явно следует, что допрос произведен в г. Нижнем Новгороде. Также отклоняется довод о том, что в вышеуказанном протоколе и объяснениях отсутствуют имя и отчество, лица составившего протокол, поскольку опровергается материалами дела.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что протокол допроса свидетеля Кузьмина О.В. от 12.04.2010 (т.2 л.д. 153-155) выполнен вне срока проведения выездной налоговой проверки, вследствие чего не может быть признан допустимым доказательством, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не признается существенным в целях применения пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не является основанием для отмены принятого налоговым органом решения в судебном порядке. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что повестка от 23.11.2009 № 12-45/26767 о вызове свидетеля для составления протокола допроса направлена в период проведения выездной налоговой проверки, завершившейся 05.03.2010.

На основании оценки вышеперечисленных доказательств в совокупности суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции дана правильная оценка полученным Инспекцией доказательствам с учетом их значимости для разрешения спора.

3. Ссылка заявителя на неправомерность использования документов, полученных Инспекцией у ООО «ГазСтрой» и ООО «ЗемСтрой» касающиеся деятельности ООО «Северная территория», так как документы были истребованы до начала проверки налогоплательщика, апелляционным судом отклоняется.  Поскольку выводы о совершенных правонарушениях сделаны Инспекцией как на основании документов, представленных самим налогоплательщиком, так и полученных в результате встречных проверок, а также с учетом информации, имеющейся о налогоплательщике в налоговом органе.

Статьи 87 и 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета на использование информации, полученной налоговыми органами в соответствии с действующим законодательством, до начала проведения проверки.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества в указанной части не имеется.

Апелляционная жалоба в отношении доначисленных налогов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса, вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статьям 169 и 172 Кодекса счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара.

Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию. Кроме того, налоговое законодательство предполагает возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела,  между ООО «Стройгазконсалтинг-Ухта» (Генподрядчик, далее ООО «СГКУ») и ООО «Северная территория» (Субподрядчик) был заключен договор от 01.12.2007 № 344 на строительство объекта «Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск. Участок км.497- км.561», согласно приложения № 1 (т. 2 л.д. 41-48).

Во исполнение условий договора от 01.12.2007 № 344, ООО «Северная территория» заключило договоры подряда на выполнение работ по устройству временных лежневых дорог и устройству электрохимзащиты на объекте «Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск  (км 374,8-км 642,7) Участок км 497-км 536» со следующими организациями:

- ООО «ЗемСтрой» ИНН 5260180393 (г.Нижний Новгород) договор подряда от 21.12.2007 № 56-2007 на выполнение работ по устройству временных лежневых дорог с увязкой проволокой, отбойниками  отсыпкой ПГС (т. 2 л.д. 87-88);

- ООО «ГазСтрой» ИНН 5001052811 (Московская область, г. Балашиха) договор подряда от 05.05.2008 № 62 (т.2 л.д. 110-111) на выполнение работ по устройству электрохимзащиты и договор подряда от 12.05.2008 № 65 на выполнение работ по устройству временных лежневых дорог с увязкой проволокой, отбойниками отсыпкой ПГС (т. 2 л.д. 108-109).

В подтверждение факта выполнения ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой» указанных работ Обществом были представлены акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и  счета-фактуры (т.2 л.д. 89-107, 112-123). Всего в 2008 году по счетам-фактурам Обществом был заявлен к возмещению налог на добавленную стоимость по ООО «ЗемСтрой» в сумме 9 592 932 рублей, по ООО «ГазСтрой» в сумме 19 057 686 рублей.  Также Обществом в 2008 году отнесены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затраты по оплате ООО «ЗемСтрой» и ООО «ГазСтрой» работ по устройству временных лежневых дорог и устройству электрохимзащиты в общей сумме 159 170 104 рублей, что послужило основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 38 200 824 рублей.

В целях проверки обоснованности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в указанной сумме и правомерности отнесения в состав расходов спорных затрат, налоговым органом при проведении выездной проверки было установлено следующее.

Согласно письма Инспекции ФНС России по г. Балашихе Московской области от 15.07.2009 № 10-17/5519@ ООО «ГазСтрой» состоит на учете с 16.09.2005, генеральным директором является Ларин Александр Вячеславович, последняя отчетность представлена 24.04.2009 (т. 2 л.д. 129).

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что основным видом деятельности ООО «ГазСтрой» является производство общестроительных работ по прокладке магистральных трубопроводных линий связи и электропередач, среднесписочная численность организации составляет 1 человек, сведения по форме 2-НДФЛ подавались на 1 человека - руководителя Ларина Александра Вячеславовича, недвижимое имущество и транспортные средства отсутствуют. Основной счёт в ОАО МКБ «Замоскворецкий» закрыт 17.04.2008. Юридический адрес ООО «ГазСтрой» является адресом массовой регистрации.

Согласно требования о предоставлении документов от 22.05.2009 № 12-42/11018, ООО «ГазСтрой» представлены документы (договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры и пр.), свидетельствующие о том, что для выполнения работ по договорам, заключенным с ООО «Северная территория» на устройство временных лежневых дорог и устройство электрохимзащиты на объекте: Газопровод-отвод к г.г. Архангельск, Северодвинск (км 374,8-км 642,7) Участок км 497-км 561», ООО «ГазСтрой» привлекает подрядную организацию - ООО «ЗемСтрой» (договоры от 15.05.2008 № 14/1 и 15 – т.2 л.д. 170-174).

Согласно письма УВД по Восточному административному округу г. Москвы от 25.01.2010 № 02/5-81 в результате проведенных мероприятий установить и опросить Ларина А.В., проживающего по адресу: г. Москва, ул. Красный Казанец, 1/2-24 не представилось возможным. По указанному адресу