Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.03.2011 по делу n А82-6828/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 марта 2011 года

Дело № А82-6828/2010-36

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.     

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Губиной Л.В.,

судей Тетервака А.В., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мезриным Д.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика  Алиева А.Р. – директора ООО «Дикон» на основании приказа № 1 от 09.06.2003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца  администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 по делу № А82-6828/2010-36, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по иску администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Дикон»

об устранении недостатков в выполненных работах и взыскании 822 000 рублей,

установил:

администрация Ростовского муниципального района Ярославской области (далее – Администрация, истец, заявитель) обратилась с иском в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью «Дикон» (далее - ООО «Дикон», ответчик) об обязании  устранить недостатки в выполненных работах по строительству амбулатории - центра врача общей практики в р.п. Поречье-Рыбное Ростовского района Ярославской области, о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 29.11.2008 по 01.06.2010 в сумме  822 000  рублей по муниципальному контракту № 17-08 от 08.09.2008.

Предъявленные   требования основаны на статьях 307, 309, 397, 708, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил обязать ответчика выполнить следующие работы:

№

п/п

Наименование

Ед.

изм.

Кол-во

Сроки

выполнения

Раздел № 1 Стены

1

Кладка вентиляционных каналов

1м.3

4,2

27-30.09.2010

Раздел 2 № 3 Покрытие

2

Окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115

100 м2

0,6

27-30-09.2010

Раздел 3. № 4 Кровля

3

Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок,балок, стропил, мауэрлатов

10м3

1,1

01-04.10.2010

4

Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий одностворных высотой до 1,5 м.

комп.

2

27-30.09.2010

5

Створки оконные для жилых зданий   пл.1.0-1.2 м2

м2

2

27-30.09.2010

6

Антисептирование водными растворами: покрытий по фермам

100 м2

5,663

01-04.10.2010

7

Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил.

10 м3

0,8325

01-04.10.2010

8

Устройство карнизов

100 м2

0,55

05-10.10.2010

9

Облицовка карниза декоративным бумажно-слоистым пластиком

100 м2

0,55

05-10.10.2010

Раздел 4 № 5 Крыльца

10

Монтаж фахверка

1т

0,71

11-17.10.2010

11

Окраска металлических огрунтованных поверхностей: эмалью ПФ-115

100 м2

0,32

11-17.10.2010

12

Устройство бетонной подготовки

100 м3

0,0265

11-17.10.2010

13

Установка закладных деталей весом: армирование подстилающих слоев и набетонок

1т

0,0712

11-17.10.2010

Раздел 5. № 6 Полы

14

Перевозка песка для подсыпки под полы (перевозка и стоимость)

1 м3

77,91

18-24.10.2010

15

Произвести в соответствии с проектом уклон кровли по оси Е,1,2;Б,3,4

м2

14

01.-04.10.2010г.

Мероприятия по усилению кровли Амбулатории п. Поречнье

Раздел 1. Новый раздел

1

Ремонт отдельных мест покрытий из асбоцементных листов

100 м2

0,18

18-20.10.2010

2

Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2м без креплений с откосами, группа грунтов

100 м3

0,01125

18-20.10.2010

3

Устройство фундаментов -столбов: бетонных

100 м3

0,01125

18-20.10.2010г.

4

Монтаж колонн одноэтажных и многоэтажных зданий и крановых эстакад высотой до 25м цельного сечения массой: до 1,0т.

1т конст-рук- ции

0,32634

18-20.10.2010

5

Монтаж балок, ригелей перекрытия, покрытия и под установку оборудования многоэтажных зданий при  высоте здания : до 25 м.

1т конст-рук- ции

0,77

21-25.10.2010

6

Установка стропил, подкосов

1м3

0,62

21-25.10.2010

7

Выполнить гидроизоляцию в местах опирания деревянных балок на стену

1 место

58

21-25.10.2010

 Кроме того, истец увеличил сумму пени за просрочку выполнения работ до  915 000 рублей за период с 29.11.2008 по 01.09.2010.

В суде первой инстанции ответчик признал, что действительно, несмотря на оплату всех работ по контракту в виде аванса, он не выполнил часть работ по контракту, указав, что это связано с тем, что он одновременно выполнял работы  по контракту № 10/9 от 12.10.2009 на установку пластиковых окон, по которому истец не исполнил свои обязательства по оплате, в связи с  чем часть денежных средств по спорному контракту была направлена на выполнение контракта по окнам.

При этом ответчик не согласился с перечнем работ, указанных в уточненных исковых требованиях, указал, что истцом неправомерно заявлено требование о выполнении работ по подсыпке песка под полы, неправомерно включены в стоимость недоделок виды работ, не соответствующие проектной документации (проведение в соответствии  с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4; раздел «Мероприятия по усилению кровли амбулатории п. Поречнье»). ООО «Дикон» признало необходимость выполнения работ, указанных в уточненных исковых требованиях за исключением вышеназванных работ, на сумму 97 726 руб. Посчитало неправомерным предъявление неустойки со всей стоимости  контракта, а не со стоимости недоделок. По расчету ответчика,  сумма неустойки  составила 51 599 руб. 33 коп., а в случае применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет, по его мнению, 20 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010  с ответчика в пользу истца взысканы пени в сумме 5105 руб. 47 коп. за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту № 17-08 от 08.09.2008 за период с 28.11.2009 до 17.12.2008.  В удовлетворении остальной части иска отказано.

При вынесении данного решения суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что все недостатки в выполненных работах, а также невыполненные работы носят явный характер. Истец был вправе не подписывать акт приемки и не производить оплату, так как основанием  для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Суд посчитал неправомерным производить начисление пени со всей суммы контракта, в связи с чем, учитывая определенную истцом стоимость недоделок в сумме  268 709 руб., а также срок выполнения работ по контракту – 28.11.2008, факт  выполнения работ, подтвержденный актом приемки выполненных работ от 17.12.2008, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца за период с 28.11.2008 до 17.12.2009 (равный 19 дням) пени в сумме 5105 руб. 47 коп.

 Не согласившись с принятым по настоящему делу решением, Администрация обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объемам и стоимости работ. В суде первой инстанции ответчик признал исковые требования и предложил их устранить, однако суд не принял это по внимание. Истцом было представлено суду первой инстанции подписанное сторонами мировое соглашение, которое суд отказался  утверждать.

ООО «Дикон» в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 10.03.2011 (после перерыва в судебном заседании) не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Администрация направила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 156, 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено с объявлением перерыва в судебном заседании до 15 час. 00 мин. 09 февраля 2011 года, отложением судебного разбирательства до 08 час. 40 мин. 03 марта 2011 года, перерывом в судебном заседании до 13 час. 40 мин. 10 марта 2011 года.

До объявления перерыва в судебном заседании апелляционной инстанции ответчик, как и в суде первой инстанции, признал факт невыполнения им полного объема работ, выразил готовность к выполнению работ, указанных в уточненных исковых требованиях за исключением непризнанных им работ, указал, что неустойка должна исчисляться с суммы недоделок с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До принятия апелляционной инстанцией судебного акта по существу дела истец заявил об отказе от иска в части возложения на ответчика обязанности по выполнению следующих видов работ:

раздел 1 «Стены» – Кладка вентиляционных каналов,

раздел 3 «Кровля» -  Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий,

раздел 5 «Полы» - Перевозка песка для подсыпки под полы, приведение в соответствие с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4,

новый раздел «Мероприятия по усилению кровли».

Согласно заявлению Администрации от 10.03.2011 № 662 последствия данного отказа заявителю понятны.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В соответствии со статьями 150 и 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Рассмотрев указанное заявление Администрации, Второй арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для его отклонения, перечисленных в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом от иска в указанной части и принятием его арбитражным апелляционным судом производство по делу в указанной части подлежит в соответствии со статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращению.

Истец в уточнениях к апелляционной