Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n А29-1837/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что на момент вынесения оспариваемых решения и предписания заявитель не был включен в соответствующий реестр хозяйствующих субъектов.

Оспариваемым решением Управления положение Общества в 2008 году и первом полугодии 2009 года на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования на территории, прилегающей к железнодорожным подъездным путям необщего пользования, принадлежащим ООО «Анив» от стрелки №155 до тупика №7, признано доминирующим (с долей более 50%). К указанному выводу антимонопольный орган пришел на основании проведенного в ходе рассмотрения дела анализа и оценки состояния конкуренции рынка предоставления в пользование железнодорожного подъездного пути,  принадлежащего ООО «Анив» от стрелки №155 до тупика №7, находящегося в пользовании ООО «Воркутинский цементный склад».

Заявитель в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что не является лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства того, что  ООО «ВЦС» имеет выход на железнодорожные пути ОАО «РЖД» через подъездной путь, принадлежащий ООО «Анив», аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом, содержит недостоверные выводы.

При оценке данных доводов суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации урегулированы Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N447 (далее – Административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее – Административный регламент по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения).

В соответствии с пунктами 3.1 и 2.3.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.  Результатом исполнения государственной функции является решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункту 3.2.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения и части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) данным Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере железнодорожных перевозок.

Статья 3 Закона о естественных монополиях определяет, что субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В материалы дела представлена схема железнодорожной станции Човью, подготовленная Сосногорским отделением филиала ОАО «РЖД» «Северная железная дорога» (том 5 л.д. 26), из которой видно, что железнодорожный тупик № 7, который используется ООО «ВЦС» на основании договора, заключенного с собственником указанного имущества, непосредственно примыкает к участку железнодорожного подъездного пути от стрелки №155 до тупика №7, собственником которого является ООО «Анив».

Кроме того, довод апелляционной жалобы о том, что материалами дела не доказано и судом первой инстанции доподлинно не установлено, что ООО «ВЦС»  имеет выход на железнодорожные пути ОАО «РЖД» через подъездной путь заявителя, опровергается содержанием договора о предоставлении в пользование железнодорожного подъездного пути от 01.05.2005, заключенного между ООО «Анив» и ООО «ВЦС». В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 указанного договора ООО «Анив» предоставляет ООО «ВЦС» в пользование железнодорожный подъездной путь от стрелки №155 до тупика №7 для подачи, уборки локомотивом Перевозчика железнодорожного подвижного состава (вагонов) на (с) примыкающий тупик №7, принадлежащий ООО «ВЦС».

Исходя из положений статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации право предоставлять третьим лицам услуги по использованию спорного участка подъездного пути принадлежит исключительно ООО "Анив", как собственнику железнодорожного пути необщего пользования, поэтому оно является единственным продавцом услуг на локальном рынке предоставления в пользование железнодорожного пути необщего пользования от стрелки №155 до тупика №7.

Появление на данном товарном рынке нового продавца возможно только путем передачи ему прав на подъездной путь ООО "Анив", либо строительства нового подъездного пути, что в свою очередь связано с большими временными и материальными затратами.

На основании вышеизложенного, доводы заявителя о том, что при анализе и оценке состояния конкуренции рынка предоставления в пользование железнодорожного подъездного пути,  принадлежащего ООО «Анив» от стрелки №155 до тупика №7, находящегося в пользовании ООО «Воркутинский цементный склад», антимонопольным органом были допущены нарушения, которые влекут невозможность использования выводов аналитического отчета, отклоняются, поскольку исходя из особенностей технологической инфраструктуры железнодорожного подъездного пути необщего пользования, собственником которого является ООО «Анив», последнее занимает доминирующее положение на рынке предоставления указанного объекта недвижимого имущества в пользование.

В пункте 3.6.4 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения указано, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пункте 1.2.4.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения определено, что исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

На момент рассмотрения ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства действовал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006 N108, который предусматривает основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке) (далее – Порядок).

Аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом на основании данного нормативного правового акта (т. 4 л.д. 31), содержит вывод о том, что ООО «Анив» занимает доминирующее положение на товарном рынке, продуктовые границы которого определены как услуга по  предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути, а географическое границы описаны как территория прохождения железнодорожного подъездного пути необщего пользования, принадлежащего ООО «Сталепромышленная компания», от стрелки №128 А, Б и территория прохождения железнодорожного подъездного пути необщего пользования, принадлежащего ООО «Анив» от стрелки № 155 до тупика №7.

В силу пункта 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка. Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком был использован метод выборочного опроса хозяйствующих субъектов при определении географических и продуктовых границ товарного рынка (представлены анкеты для опроса продавцов). Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы аналитического отчета не подтверждены расчетами, документами в обоснование расчетов, официальными статистическими данными, отклоняются апелляционным судом, поскольку в результате выборочного анкетирования покупателей ответчиком были получены достаточные данные для определения географических и продуктовых границ товарного рынка. Противоречий в сведениях, полученных в результате опроса, которые требовали бы применения дополнительных методов, апелляционный суд не усматривает. Доказательств в подтверждение доводов о необоснованности выводов аналитического отчета заявителем не представлено.

Согласно пункту 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Возможность расширения товарного рынка за счет включения в него услуг по перевозке цемента автомобильным транспортом рассмотрена антимонопольным органом и обоснованно отклонена с учетом отсутствия автомобильных дорог для осуществления доставки отдельным контрагентам ООО «ВЦС», расположенным в городе Воркута. Данное обстоятельство заявителем не опровергнуто.

Кроме того, обстоятельства, на которые заявитель ссылается в апелляционной жалобе, - доступность и взаимозаменяемость транспортных средств в связи