Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А17-1279/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выключателе  сорваны. Документы на установку эл.счетчика не представлены. Электроснабжение объекта отсутствует. На электросчетчике в боксе истек срок поверки. Учет в боксе - не расчетный. Учет в  ТП 63 РУ-0,4 расчетный (том 2 л.д. 116).

13.05.2009 ООО «ЭСК» направило в адрес ИП Ямбулатова Н.А. дополнительное соглашение к договору поставки электрической энергии №378эКин от 01.11.2006, в котором предложило внести изменение в Приложения №2, №3, №4, в том числе в качестве расчетного прибора учета указать электросчетчик ЦЭ 6803В №0711170141310302, место установки прибора учета указать ТП-63 (том 2 л.д. 118-119). ИП Ямбулатов Н.А. отказался подписать дополнительное соглашение.

Впоследствии прибор учета СЭТ-4 1М № 548357 снят ИП Ямбулатовым Н.А., проверен и поверен специализированными организациями, установлен вновь. Данные сведения подтверждаются актом о снятии прибора учета электроэнергии от 18.05.2009 (том 2 л.д. 120); актом проверки счетчика электрической энергии на предмет возможности использования в качестве расчетного прибора учета электроэнергии от 22.05.2009; свидетельством о поверке от 25.05.2009 (том 2 л.д. 5); актом обследования узла учета электроэнергии потребителя от 04.06.2009 (том 2 л.д. 6); актом приемки узла учета после замены от 04.06.2009 (том 2 л.д. 7); актом об установке прибора учета электроэнергии после государственной поверки от 04.06.2009.

 07.07.2009 ИП Ямбулатов Н.А. обратился в ОАО «КГЭС» с заявлением произвести проверку правильности установки и опломбирование расчетного счетчика СЭТ 4-1 №548357 (том 2 л.д. 4).

В ответ письмом №447 от 13.07.2009 Предпринимателю направлен счет на оплату (том 2 л.д. 8).

29.07.2009 ОАО «КГЭС» опломбировало электросчетчик   СЭТ 4-1 №548357, доступ к вводному автомату и вводному рубильнику закрыты и опломбированы, о чем составлен акт (том 2 л.д. 122).

15.07.2009 ИП Ямбулатов Н.А. обратился в УФАС по Ивановской области с заявлением о нарушении ООО «ЭСК» и ОАО «КГЭС» антимонопольного законодательства (том 3 л.д. 65).

Письмом от 21.08.2009 №08-30/2406 УФАС по Ивановской области сообщило ИП Ямбулатову Н.А. о том, что в действиях ООО «ЭСК» и ОАО «КГЭС», связанных с расчетом оплаты потребленной электрической энергии не по приборам учета, определенным в договоре №378 эКин от 01.11.2006 и отключением 13.03.2008 и 01.04.2009 электропринимающих устройств  по адресу: г. Кинешма Окружная, 2, не установлено признаков нарушения антимонопольного законодательства (том 3 л.д. 68-69).

 21.08.2009 ИП Ямбулатов Н.А. повторно обратился в УФАС по Ивановской области с  заявлением  о нарушении ООО  «ЭСК»  антимонопольного законодательства, выразившегося в уклонении от обследования и опломбирования прибора учета электрической энергии, начислении платы по приборам учета электрической энергии, не согласованным сторонами, незаконном ограничении режима потребления электрической энергии производственных помещений.

Приказом  УФАС по Ивановской области  № 135 от 14.09.2009  возбуждено дело №08-30/003 по признакам нарушения ООО «Энергосетевая компания» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2007 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 15.12.2009 по делу №08-30/003   Комиссия УФАС по Ивановской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства прекратила  рассмотрение дела в связи с отсутствием в действиях ООО «Энергосетевая компания» нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ИП Ямбулатов Н.А.,   не согласившись с вынесенным УФАС решением,  обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат достаточных данных, достоверно свидетельствующих об отсутствии в действиях  ООО «ЭСК» нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у Управления отсутствовали основания для прекращения рассмотрения дела № 08-30/003.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав заявителя и представителя третьего лица ООО «ЭСК», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из абзаца 3 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30), надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

ООО «ЭСК» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35  процентов, с долей более 50 процентов на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах балансовой принадлежности электрических сетей сетевых организаций, в число которых входит ОАО «КГЭС». Таким образом, антимонопольным органом установлено, что с учетом статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ООО «ЭСК» является доминирующим.

В оспариваемом решении  УФАС от 15.12.2009 содержится вывод о том, что действия ООО «ЭСК» не могут быть расценены как уклонение от выполнения обязанности по установке и опломбирования прибора учета СЭТ4-1, так как ООО «ЭСК» не осуществляет опломбирование приборов учета электрической энергии. Обязанности по установке и опломбированию прибора учета лежат на потребителе - ИП Ямбулатове Н.А. Так как заявителем не представлено доказательств обращения ИП Ямбулатова Н.А. в сетевую организацию ОАО «КГЭС» с соответствующим заявлением, то действия ОАО «Кинешемская городская электросеть» не могут быть квалифицированы в качестве уклонения от обязанности по установлению и опломбированию электросчетчика.

Таким образом, вопрос об уклонении ОАО «КГЭС» от выполнения обязанности по опломбированию прибора учета антимонопольным органом фактически исследовался в решении, несмотря на утверждение в апелляционной жалобе об обратном (что соответствие антимонопольному законодательству  действий ОАО «КГЭС» находится вне пределов заявленных  Предпринимателем требований и не должно было оцениваться УФАС).

Из пункта  2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, следует, что электроустановки потребителей пломбируются пломбами энергоснабжающей организации. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации.

В силу пункта 12 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), в переходный период реформирования электроэнергетики в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящими Правилами.

Пунктом  6 Правил N 530 установлено, что  в соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Услуги по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения оказываются в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания (об оказании) услуг по передаче электрической энергии (далее - договор оказания услуг по передаче электрической энергии).

Для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик урегулирует в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых этим гарантирующим поставщиком покупателей электрической энергии, а также урегулирует отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства.

13.12.2006  между гарантирующим поставщиком ООО «Энергосетевая компания» и ОАО «Кинешемская городская электросеть» заключен  договор №3128 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии.

 Согласно пункту 139 Правил N 530, гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация, сетевая организация, потребители, а также производители (поставщики) электрической энергии определяют порядок проектирования, монтажа, приемки в эксплуатацию, технического обслуживания и эксплуатации приборов учета, перечень имеющихся приборов учета, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчета на их основании объемов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах об осуществлении технологического присоединения, оказания услуг по передаче электрической энергии, энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В соответствии с пунктом 4.2 договора №378эКин от 01.11.2006, заключенного ИП Ямбулатовым Н.А. и ООО «ЭСК», в случае неисправности расчетных приборов учета электрической энергии, находящихся на балансе покупателя, последний обязан восстановить учет электрической энергии и вызвать представителя поставщика для совместного составления «Акта обследования узла учета электрической энергии» и «Акта опломбирования узла учета электрической энергии».

Исходя из положений данного пункта антимонопольный орган в решении  пришел к правильному выводу, что обязанность по восстановлению учета электрической энергии (установке, опломбированию содержанию прибора учета) возложена на Покупателя (ИП Ямбулатова Н.А.), ООО «ЭСК» констатирует факт осуществления Покупателем действий по опломбированию прибора учета электрической энергии, посредством составления актов обследования и опломбирования прибора учета.

Вместе с тем, договор поставки №378эКин от 01.11.2006 не предусматривает, что потребитель должен обращаться в сетевую организацию за установкой и опломбированием счетчика. Напротив, совместное составление указанных актов свидетельствует об участии представителя именно Поставщика при осуществлении  опломбирования счетчика. Довод Управления об обратном соответствующими доказательствами не подтвержден.

Из материалов дела следует, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии 22.06.2007 расчетный прибор учета   на объекте  - ул. Окружная, 2  - СЭТ4-1 №548357 был снят  Потребителем Ямбулатовым Н.А. для проведения в лицензионной лаборатории  независимой экспертизы.  Счетчик был сдан на поверку в ФГУ «Ивановский ЦСМ» и получен обратно 15.08.2007 на счетчике была проставлена пломба поверителя - III квартал 2007.

ИП Ямбулатов Н.А. обратился в ООО «ЭСК» к начальнику Кинешемского отделения с заявлением об установке и опломбированию расчетного счетчика, указав, что государственная поверка пройдена.

Уведомлением от 28.09.2007 ООО «ЭСК» дан ответ о том, что по вопросу установки и опломбирования электрического счетчика следует обратиться в ОАО «Кинешемская городская электросеть».

Материалы дела не содержат доказательств того, что после обращения ИП Ямбулатова Н.А. ООО «ЭСК» совершило действия, предусмотренные пунктом 4.2 договора №378эКин от 01.11.2006 по фиксации факта осуществления Покупателем действий по опломбированию прибора учета электрической энергии, посредством составления актов обследования и опломбирования прибора учета.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции установил, что заявитель обращался в ОАО «КГЭС» с просьбой установить и опломбировать электросчетчик, однако сетевая организация отказалась это сделать по причине непригодности данного счетчика. Данный вывод сделан на основании исследования письма ОАО «КГЭС» от 13.03.2008 исх. №284, адресованного  ИП Ямбулатову Н.А.