Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу n А28-12929/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

связи с этим апелляционным судом не принимаются объяснения представителя Общества в апелляционной инстанции о том, что представленной Обществом объяснительной главного бухгалтера подтвержден факт того, что ею ошибочно представлены проверяющим аннулированные счета-фактуры за подписью Кондрашова А.В. и ею подписанной бухгалтерской справкой, датированной 31.12.2006.

     Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что согласно информации из Федерального информационного ресурса Сатышева А.П. является массовым учредителем (36 организаций) и массовым директором (40 организаций).

     На запрос налогового органа о наличии склада ответственного хранения по адресу: г.Ногинск, Электросталевское (Электростальское) шоссе, 30 получено письмо   инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 № 13/3818@ , согласно которому  здания по указанному адресу не обнаружено.      В судебном заседании  (протокол судебного заседания от 16.09.2009) Общество не отрицает тот факт, что услуги по стерилизации оказывало не ООО «Респект», а другое лицо.

     В связи с изложенным апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правильно установлено и подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами, что сведения, содержащиеся в счетах-фактурах ООО «Респект», подписанных Сатышевой А.П. и Шум М.М., искажают информацию о произведенных хозяйственных операциях и их участниках.

     Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3).

     При решении вопроса о том, знало ли Общество и могло ли знать о нарушениях его контрагентом ООО «Респект» действующего налогового законодательства апелляционный суд исходит также из совокупности следующего.

      В ходе выездной налоговой проверки установлено, подтверждается материалами дела и не опровергается самим налогоплательщиком, что Обществу ранее и в проверяемый период оказывало услуги по стерилизации препаратов  ФГУП «НПП «Торий», имеющий лицензию на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения.

      Между Обществом (Заказчик) и  ФГУП «НПП «Торий» (Исполнитель) заключен договор от 12.10.2005 № У-51085, согласно которому Исполнитель оказывает Заказчику услуги по проведению радиационной стерилизации.      Во исполнение договора и в обоснование налоговых вычетов Обществом представлены счета-фактуры, акты сдачи-приемки работ. Факт оказания данных услуг и несения расходов по их оплате подтвержден в ходе выездной налоговой проверки, а примененные Обществом налоговые вычеты по указанному договору признаны проверяющими обоснованными.

     Вместе с тем согласно ответу от 13.11.2008 № 13/1158 Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г.Москве ООО «Респект» в реестре выданных лицензий на деятельность в области использования источников ионизирующего излучения не найдено.

     Судом первой инстанции установлено, подтверждается протоколами допросов свидетелей Широнина С.Н., генерального директора Общества (протокол допроса от 09.02.2009 № 17-280), Козина Р.В., начальника производства Общества (протокол от 02.02.2009 № 17-278),  Кудяшевой Т.А., заместителя директора по качеству Общества (протокол допроса от 10.02.2009 № 17-282), объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» Кудяшевой Т.А., и не отрицается Обществом (протокол судебного заседания 08.12.2009), что газовая стерилизация препаратов не предусмотрена Промышленным регламентом от 23.05.2007 № ПР 42645886-07-07 и Технической инструкцией Общества № 01-45852143-04, а вид стерилизации, необходимый для производимых Обществом препаратов - это ионизирующее излучение, которое фактически производилось ФГУП НПП «Торий».

     В суде апелляционной инстанции представитель Общества пояснила, что изменений в техническую документацию по производству стерилизации налогоплательщиком не вносилось, но это не может свидетельствовать о том, что газовая стерилизация не производилась, ссылается при этом на протокол от 10.12.2004 года, который свидетельствует  о том, почему Общество перешло на газовую стерилизацию препаратов.

     Однако, в договоре с ФГУП НПП «Торий» и представленных к нему документах конкретно указан вид стерилизации, а в договоре с ООО «Респект» и представленных к нему документах в обоснование несения расходов и подтверждения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость такое указание отсутствует. Представитель Общества объяснила это тем, что проект договора составлялся ООО «Респект».

     Апелляционным судом такие доводы не принимаются, поскольку они не подтверждены ни одним из представленных сторонами в материалы дела документом. В связи с чем суд не может прийти к однозначному выводу о том, что эти документы подтверждают факт реального оказания ООО «Респект», либо ООО «Зодиак» работ по стерилизации препаратов для Общества.

     Из ответа от 13.11.2009 № 01-23321/09 Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития следует, что технологический регламент производства лекарственного средства - это нормативный документ, устанавливающий методы производства, технологические средства, условия и порядок проведения технологического процесса. Соблюдение лицензиатом утвержденных в соответствии со статьей 13 Федерального закона «О лекарственных средствах» правил организации производства и контроля качества лекарственных средств, относится к лицензионным требованиям и условиям при осуществлении деятельности по производству лекарственных средств (пункт 4 Положения о лицензировании производства лекарственных средств).      Исходя из изложенного апелляционным судом установлено, что изменения в Промышленный регламент и Техническую инструкцию Обществом не вносились, согласование в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей Общество не проходило.

      Таким образом, апелляционный суд считает, что Общество не представило суду первой и апелляционной инстанций надлежащих доказательств, обосновывающих разумную экономическую, техническую, производственную необходимость заключения сделки с ООО «Респект».

     На   выставленное   требование   о  представлении  документов  от 06.02.2009

 №17-48, подтверждающих факт передачи препаратов на стерилизацию в адрес ООО «Респект» и после стерилизации в адрес Общества, такие документы в ходе выездной налоговой проверки представлены не были.      Представленные Обществом в материалы дела копии накладных на отпуск материалов на сторону (формы М-15), накладных на передачу готовой продукции в места хранения (форма № МХ-18), как подтверждающие факт передачи продукции от Общества в ООО «Респект»  в г.Ногинске по адресу: Электросталевское шоссе, 30 экспедитору Мухачеву Г.А., противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам:

     - письму   инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области от 11.09.2009 № 13/3818@ , согласно которому  здания по указанному адресу не обнаружено;      - письму Ногинского филиала Московского бюро технической инвентаризации от 02.11.2009 № 538-иск о том, что домовладение № 30 по ул.Электростальское шоссе в г.Ногинске Московской области в базе бюро не значится;      - показаниям (протокол допроса от 11.03.2009 № 17-137) директора ООО «Респект» Шум М.М. об отсутствии должности экспедитора в штате организации и ее объяснению от 18.08.2009 о том, что  Мухачев Г.А. в ООО «Респект» не работал;

     -  справке формы 2-НДФЛ ООО «Респект», представленной в ИФНС, в которой отсутствует Мухачев Г.А., как работник общества;      -  объяснениям от 16.07.2009 заместителя генерального директора по качеству ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» Кудяшевой Т.А., согласно которым упакованная продукция после производственного цикла направлялась непосредственно в ООО «Лексиръ»;

     - объяснениям старшего кладовщика Общества Ивасюк С.В. от 17.07.2009 и 06.08.2009, согласно которым продукция со склада в г.Кирове грузилась в автомобильный транспорт, фургон опечатывался и до момента доставки на склад ответственного хранения в ООО «Лексиръ» данный фургон вскрытию не подлежал; Зайцев В. груз никогда не сопровождал;      - объяснениям водителя ООО «Простор-авто» Кряжевских Н.В. от 06.08.2009, согласно которым продукция со склада отправлялась в ООО «Лексиръ» г.Подольск, фургон опечатывался работником организации ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ» и до момента доставки до г.Подольска вскрытию не подлежал;      - объяснениям заведующего складом ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ»  Пулова А.Н. от 21.08.2009, согласно которым продукция на стерилизацию отправлялась только в ФГУП НПП «Торий», ООО «Респект» ему не известно, продукция на стерилизацию ООО «Респект» не направлялась;

     - объяснениям начальника отдела контроля качества Общества от 10.07.2009 о направлении продукции со склада автотранспортом  в ООО «Лексиръ»;      - объяснениям  генерального директора ООО «Лексиръ» Диковского В.А. от 19.08.2009, согласно которым передача продукции на стерилизацию происходила при подъезде к г.Москве в г.Наро-Фоминске.      Представленные заявителем в материалы дела договоры, заключенные ООО «Лексиръ» (Заказчиком) с индивидуальными предпринимателями  Трушковым В.В., Корякиным И.Г., Пинегиным В.Б., Зайцевым В.Н. (Исполнителями) на осуществление комплексного транспортного обслуживания не подтверждают факт перевозки препаратов от заявителя в г.Ногинск, из г.Ногинск - в ООО «Респект» г.Москва,  из г.Москвы - на склад в ООО «Лексиръ» г.Подольск и противоречат имеющимся в деле доказательствам.  

      Представленное Обществом объяснение Зайцева В.Н. от 30.12.2009 противоречит показаниям Ивасюк С.В. от 17.07.2009. Показания  Корякина Н.Г. от 30.12.2009 также противоречат имеющимся в деле доказательствам.

     Суд первой инстанции обоснованно в этой связи отклонил ссылку  заявителя  на Стратегию установления отпускных цен на продукцию производства ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ», реализуемую в адрес ООО «Лексиръ», согласно которой реализация и организация транспортировки готовой продукции, сырья, комплектующих осуществляется силами и за счет ООО «Лексиръ», так как судом установлено и не оспаривается сторонами, что не вся продукция реализовывалась ООО «Лексиръ». Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что согласно передаточному распоряжению от 05.12.2002 ООО «Лексир» является стопроцентным владельцем акций ОАО «СТИ-МЕД-СОРБ». Право подписи договора от 29.12.2004 № 218/12, актов выполненных работ, протоколов согласования цен от имени Заказчика  (Общества) имеет коммерческий директор Диковский В.А. на основании доверенности от 06.12.2003 (пункт 3.2.3 договора). Одновременно Диковский В.А. является генеральным директором ООО «Лексиръ». Расчеты Общества с ООО «Респект», ООО «Зодиак» ООО «Форум» осуществлялись с расчетного счета, открытого в ОАО АКБ «Росевробанк» г.Москва, право первой подписи принадлежало только Диковскому В. А.

     Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пункт 1 статьи 20 Кодекса).      Согласно пункту 2 статьи 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).      Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N441-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нива-7" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.      Согласно пункту 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, в том числе, если они и (или) их аффилированные лица являются стороной по сделке.      В силу пункта 1 статьи 93 указанного Закона лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.      В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий, в частности, лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом