Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n А62-4638/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

затрат, связанных с оплатой указанных товаров (работ, услуг), в расходы, уменьшающие доходы предпринимателя от аренды (субаренды) в целях налогообложения за 2006 и 2007 годы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что предпринимателем в налоговой декларации не в полном объеме был отражен доход, полученный от сдачи имущества в аренду и субаренду в 2006 году. По данным налоговой проверки доход составил 424 682 руб., налогоплательщик указал в декларации за 2006 год выручку в размере 394 813 руб.

Установленная налоговой проверкой сумма выручки от сдачи имущества в аренду (субаренду) за 2006 год в размере 424 682 руб. признана заявителем.

Выявленный ответчиком размер дохода признан и не оспаривается заявителем. Однако налогоплательщик ссылается на то, что с учетом определения размера расходов (электроэнергия, вода, газ, телефонизация и т.п.) в соответствии с приказом «Об утверждении Положения об учетной политике для целей налогообложения» № 12 от 31.12.2006, с учетом позиции Минфина России (письмо № 03-11-04/3/431 от 04.10.2006) у заявителя возникает обязанность по доплате минимального налога в размере 2 210 руб. (по данным налоговой декларации, предпринимателем уплачен минимальный налог по УСН в размере 9874 руб. (том 1 л.д.91-93); по уточненному расчету с учетом данных налоговой проверки о сумме доходов минимальный налог составил    –    12 084    руб.    (расчет    представлен    с    дополнением    к    исковому заявлению и приобщен к материалам дела протоколом судебного заседания от 21.12.2009). Арифметически расчет проверен налоговым органом и выявлена незначительная арифметическая ошибка (при применении метода налогоплательщика по его расчету расходы составили 1 144 234 руб. (том 6, л.д.97-98); с учетом выявленной арифметической ошибки – 1 145 767 руб. – расчет приобщен к материалам дела протоколом судебного заседания от 25.12.2009). Поскольку у предпринимателя имелась переплата по этому налогу (том 1 л.д.77, том 5 л.д.24, 27, 31), то доначисление минимального налога в размере 2210 руб. не должно было повлечь начисление пеней и применение штрафных санкций.

Как правомерно указал суд первой инстанции, методы определения размера «общих» расходов, относящихся к конкретному виду деятельности, налогоплательщик вправе устанавливать самостоятельно, отразив их в учетной политике.

В связи с этим отнесение налогоплательщиком расходов к конкретному виду деятельности пропорционально размеру площади помещений, используемых для предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, и для деятельности, облагаемой налогами по общей системе налогообложения и УСН, не противоречит действующему законодательству и является экономически обоснованной. Указанная позиция также содержится в письме Министерства финансов Российской Федерации от 04.10.2006 № 03-11-04/3/431.

По мнению налогового органа, у предпринимателя фактически отсутствовал раздельный учет, поэтому распределение «общих» расходов пропорционально долям доходов от видов деятельности, переведенных на разные режимы налогообложения, в общем доходе налогоплательщика по всем видам деятельности сделано ответчиком обоснованно.

Однако фактическое ведение раздельного учета подтверждается изданием налогоплательщиком соответствующих приказов об учетной политике в начале налогового периода, ведением отдельных книг учета расходов и доходов по разным видам деятельности (в 2006 году – книги учета доходов и расходов по деятельности, подлежащей общей системе налогообложения, и книги учета доходов и расходов по деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД; в 2007 году – книги учета доходов и расходов по деятельности, подлежащей налогообложению по УСН), ведением раздельного учета имущества и хозяйственных операций.

Недостатки в ведении учета, сложившиеся в связи со сменой бухгалтеров и их недостаточной квалификацией, а также допущенные заявителем арифметические ошибки не свидетельствует о фактическом отсутствии раздельного учета, поскольку цель раздельного учета (экономически обоснованное распределение «общих» расходов по видам деятельности, переведенным на различные режимы налогообложения) была достигнута.

В этой связи довод налогового органа о том, что раздельный учет доходов и расходов не велся, противоречит материалам дела.

Таким образом, налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено достаточных доказательств обоснованности доначисления оспариваемых сумм НДФЛ, ЕСН и УСН, а также соответствующих им сумм пеней и налоговых санкций.

Кроме того, оспариваемые доначисления по НДФЛ и ЕСН предъявлены налоговым органом предпринимателю к уплате в бюджет без учета имевшихся у заявителя переплат.

Также предприниматель уплачивал по торговому объекту - г.Смоленск, микрорайон «Южный», дом 27 - ЕНВД за 1, 2, 4 кварталы 2006 года и 1 квартал 2007 года из расчета физического показателя «торговое место», за 3 квартал 2006 года – применял показатель базовой доходности «площадь торгового зала».

В обоснование своей позиции налогоплательщик ссылался на то, что в период 1, 2, 4 кварталов 2006 года и 1 квартал 2007 года торговля непродовольственными товарами (автозапчастями) осуществлялась в части подвального помещения, не оборудованного под магазин, помещение не было оснащено ни витринами для выкладки товара, ни коммуникациями, ни административно-бытовыми помещениями; не было площади для прохода покупателей, доступ в это помещение покупателям был закрыт (при спуске в подвальное помещение покупатель попадал в небольшой коридор, который не арендовался заявителем, при входе в арендуемое помещение был установлен стол с кассовым аппаратом, о наличии или отсутствии товара покупатель спрашивал у продавца, не заходя внутрь помещения – том 5, л.д.85). В 3 квартале 2006 года заявителем было произведено переоборудование помещения под торговое с доступом покупателей, сделан ремонт в счет арендной платы, что подтверждается перепиской с арендодателем. Поэтому предприниматель в 3 квартале 2006 года исчислял ЕНВД с учетом физического показателя «площадь торгового зала». В 4 квартале 2006 года из-за низкой рентабельности налогоплательщик известил арендодателя о намерении прекратить деятельность в этом помещении и использовал подвальное помещение как склад временного хранения и вел торговлю в том же варианте, как в 1-2 кварталах 2006 года (том 5 л.д.85), поэтому применял физический показатель «торговое место».

Кроме того, как обоснованно отметил суд первой инстанции, предприниматель при исчислении ЕНВД за 1 квартал 2007 года неверно применял коэффициент-дефлятор К1 (был применен К1 в размере 1,241, а согласно приказу Минэкономразвития России от 03.11.2006 следовало 1,096).

Налоговый    орган,    ссылаясь    на    инвентаризационные    и правоустанавливающие документы, в которых отсутствуют обозначения (указания) на какие-либо перегородки (разделения) арендуемой части подвального помещения, свидетельские показания собственника арендуемого подвального помещения и возможный доступ покупателей в это подвальное     помещение,     доначислил     ЕНВД (с учетом корректировки коэффициента-дефлятора К1) в размере 44 375 руб.

Предприниматель также арендовал для осуществления розничной торговли  автозапчастями  нежилое  помещение  общей  площадью  90  кв.м  по адресу: г.Смоленск, ул.Фрунзе, 57, в котором по договору от 13.07.2006 № 14/А приобретено и вмонтировано торговое оборудование согласно эскизному плану; из эскизного плана следует, что с левой стороны витрина смонтирована вдоль всей стены помещения и на расстоянии от этой стены помещения; пространство, образовавшееся между встроенной витриной и стеной помещения, использовалось предпринимателем для хранения товара и как бытовка.

Указанное обстоятельство должно быть известно ответчику, поскольку при выездной налоговой проверке производился осмотр названного        торгового помещения (протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 03.03.2009 - том 5 л.д.118-119).

Заявитель уплачивал ЕНВД из расчета физического показателя «площадь торгового зала 68 кв.м» за 1-3 кварталы 2007 года. Данный показатель был получен следующим расчетом: согласно плану торговое оборудование во всю длину помещения составляет 8,5 метра, расстояние до стен 2,515 метра, следовательно, площадь, не относящаяся к площади торгового зала (недоступная покупателям и не используемая для их обслуживания), составляет 21,5 кв.м; 90 кв.м (общая площадь помещения) минус 22 кв.м (с учетом округления) получается 68 кв.м. На эскизе (вид сверху) отражены и другие короткие витрины и стеллажи, между которыми имеются проходы для покупателей, именно эта часть помещения и использовалась как торговый зал. За 4 квартал 2007 года налог уплачен из расчета величины физического показателя «площадь торгового зала 78 кв.м», обоснований данной величины физического показателя заявителем не представлено; бухгалтер, который вел учет и представлял налоговую отчетность заявителя за этот период, уволилася.

Однако из пояснений предпринимателя, данных в процессе судебного разбирательства, следует, что им признается обоснованной по данному объекту торговли (г.Смоленск, ул.Фрунзе, 57) величина физического показателя 69 кв.м; поскольку было признано, что округление 21,5 кв.м до 22 кв.м было сделано некорректно (протокол судебного заседания от 25.12.2009).

Кроме того, предприниматель при исчислении ЕНВД за 1 квартал 2007 года неверно применял коэффициент-дефлятор К1 (был применен К1 в размере 1,241; а согласно приказу Минэкономразвития России от 03.11.2006 следовало 1,096).

Налоговый орган, ссылаясь на инвентаризационные и правоустанавливающие документы, в которых отсутствуют обозначения (указания) на какие-либо перегородки (разделения) арендуемого нежилого помещения, протокол осмотра торгового помещения от 03.03.2009, из которого также следует, что какая-либо перепланировка и реконструкция нежилого помещения не производилась, протокол допроса собственника арендуемого нежилого помещения, доначислил ЕНВД (с учетом корректировки коэффициента-дефлятора К1) в размере 42 882 руб.

Налоговой проверкой также выявлено исчисление предпринимателем ЕНВД за 2007 год в завышенных размерах в сумме 1790 руб.

Однако с учетом этого завышенного исчисления, а также имеющейся переплаты по ЕНВД исчисление налога по торговому объекту - г.Смоленск, ул.Фрунзе, 57 - из расчета         68 кв.м, а не 69 кв.м не повлекло возникновение недоимки по этому налогу.

Согласно п.3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем, используемым для исчисления   суммы            ЕНВД            при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, является торговое место; через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы,  – площадь торгового зала.

В соответствии с абз.3 ст. 346.27 НК РФ базовая доходность – условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную           единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

Пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя характеризующего данный вид деятельности.

Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется такой физический показатель как площадь торгового зала; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, в качестве физического показателя учитывается торговое место (статья 346.29. НК РФ).

Под торговым местом при осуществлении розничной торговли следует понимать специально оборудованное место непосредственного взаимодействия продавца и покупателя по передаче товара во исполнение договора розничной купли-продажи, характеризующееся наличием определенной пространственной обособленности и торгового оборудования, а также возможностью осуществления непосредственного контакта между продавцом и покупателем при оказании услуги торговли (ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения»).

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей для обслуживания покупателей при осуществлении торговли; площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала, при этом указанные помещения должны быть конструктивно обособлены от помещения, в котором производится обслуживание покупателей; однако, в законодательстве отсутствуют критерии такого обособления, основной целью которого является создание преграды к доступу покупателей в помещения не относящиеся к торговому залу и не предназначенные для непосредственного обслуживания покупателей; к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети.

Из протоколов допросов собственника арендуемых предпринимателем помещений Алиева Ф.З. следует, что указанный свидетель подтвердил наличие арендных  отношений в проверяемый период с ИП Хомуськовой И.В. и общую площадь каждого из арендуемых помещений (г.Смоленск, микрорайон «Южный», дом 27 - площадь подвального помещения 26 кв.м; г.Смоленск, ул.Фрунзе, дом 57 - площадь нежилого помещения 90 кв.м); пояснил, что фактически подвальное помещение сдавалось в аренду до июля 2006 года, после этого предприниматель товар вывез; у покупателей был доступ к арендуемому подвальному помещению.

В соответствии с положениями пунктов 1, 4, 5 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки,      вправе            производить  осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов; осмотр производится в присутствии понятых; при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

О производстве осмотра составляется протокол.

Однако протокол  от 03.03.2009 № 7 не соответствует требованиям пункта 1 статьи 92, подпункта 7 пункта 2 статьи 99 НК РФ и не содержит всей информации, имеющей существенное значение