Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2015 по делу n А09-10092/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

определено время подачи заявок с точностью до одной тысячной секунды. Указанное время не влияет на результат торгов. Заявка каждого из участников обрабатывалась программно-аппаратным комплексом около 0,02 секунды.

Что касается довода об идентификационных номерах для различных операций, выполняемых программно-аппаратным комплексом ООО «ЮТендер», то первые цифры кода будут такими, какими их прописал разработчик программы ООО «ФогСофт».

Ссылка в апелляционной жалобе об отсутствии у лиц, проводивших экспертизу, квалификации для ее проведения судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Брянской области от 13.10.2014 проведение экспертизы поручено эксперту АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт» Корчагину И.И. Определением Арбитражного суда Брянской области от 24.12.2014 к проведению экспертизы привлечен эксперт указанной организации Баталов М.В.

К экспертному заключению приложены: копия удостоверения о краткосрочном повышении квалификации Корчагиным И.И. в ГОУ ВПО «Академия ФСБ РФ» по программе: «Физико-технические проблемы информационной безопасности телекоммуникационных систем»; копия диплома Московского физико-технического института о присуждении Корчагину И.И. квалификации специалист по защите информации по специальности «Комплексное обеспечение информационной безопасности автоматизированных систем»; копия диплома Московского технического университета о присуждении Баталову М.В. квалификации инженер по специальности «Автоматизация технологических процессов и производств».

Таким образом, оба эксперта обладают квалификацией, необходимой для производства экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперт Баталов М.В. должен был проходить переподготовку после окончания учебного заведения, не основаны на                  каких-либо нормах права.

Указание апеллянта на то, что эксперт Баталов М.В. не совершал самостоятельных действий по выгрузке информации из программно-аппаратного комплекса                            ООО «ЮТендер» противоречит доказательствам по делу.

К экспертному заключению приложены акты осмотра от 22.01.2015, подписанные экспертом Баталовым М.В. и руководителем ООО «ЮТендер» Слободенком А.Ю.                   Из указанных протоколов следует, что в ходе осмотра программно-аппаратного комплекса ООО «ЮТендер» произведена выемка лог-файлов регистрации участников и подачи заявок на торги электронной площадки.

Таким образом, довод апелляционной жалобы, что указанная информация была получена Баталовым М.В. от кого-либо, а не непосредственно, опровергается данным приложением к экспертному заключения. Акт протокол осмотра подписан лицом, проводившим осмотр (Баталов М.В.) и лицом, в чьем распоряжении находится объект осмотра (руководитель ООО «ЮТендер» Слободенок А.Ю.).

При указанных обстоятельствах, заключение экспертов АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт» Корчагина И.И. и Баталова М.В. от 20.02.2015 № 121/15 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является достаточно ясным и полным, не содержит каких-либо противоречий, объективно оценено судом первой инстанции наряду с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Указанные в статье 87 АПК РФ недостаточная ясность, полнота или противоречия экспертного заключения как основания для назначения дополнительной или повторной экспертизы должны существовать как объективный критерий, а не носить субъективный характер, связанный с отсутствием у какой-либо стороны спора достаточных познаний для оценки описательной (технической) части экспертного заключения. Итоговые выводы экспертного заключения носят однозначный характер, не предполагающий какого-либо двоякого понимания.

Назначение повторной экспертизы не может устранить разницу во времени обработки системой заявок участников, поскольку данный факт существует объективно вне зависимости от той или иной экспертной организации.

Относительно довода о выборе экспертной организации суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Выбор экспертной организации принадлежит арбитражному суду на основании имеющихся в материалах дела документах о возможности проведения экспертизы в той или иной организации.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

ООО «Агентство судебно-правовой защиты» ходатайствовало о поручении экспертизы АНО «Коллегия судебных экспертов» (г. Брянск). В свою очередь                         ООО «Литейная Плюс» ходатайствовало о поручении экспертизы АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт» (г. Москва).

Заявление истцом ходатайства о проведении экспертизы в ультимативной форме под условием назначения только в организацию, которую предлагает заявитель, не соответствует положениям статьи 82 АПК РФ.

С момента заявления ООО «Агентство судебно-правовой защиты» ходатайства о проведении экспертизы (26.03.2014), до ее назначения судом первой инстанции (13.10.2014) проведено 12 судебных заседаний, направленных на обеспечение сбора необходимого материала для проведения экспертизы и выяснения иных вопросов, связанных с назначением экспертизы.

Метод проведения экспертизы самостоятельно выбирается каждым экспертом.

В ответе АНО «Коллегия судебных экспертов» на запрос арбитражного суда о возможности проведения экспертизы было указано на необходимость предоставления деталировки интернет-трафика на период отправки заявки как от провайдера отправителя (участника торгов), так и от провайдера получателя-оператора торгов. Данные сведения были истребованы судом от участников процесса, однако не были предоставлены в материалы дела по причинам, не зависящим от воли участников спора: ООО «ЮТендер» представило ответ своего провайдера о невозможности предоставления статистики в связи с тем, что указанная информация не хранится; ООО «Агентство судебно-правовой защиты» также представило ответ Брянского филиала ОАО «ВымпелКом» о невозможности предоставления информации в формате, запрошенном экспертом.

Таким образом, судом первой инстанции и участниками процесса были предприняты меры для сбора сведений, необходимых АНО «Коллегия судебных экспертов», однако их представление оказалось невозможным.

По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза не может быть назначена судом, если не обеспечены условия для ее проведения и, очевидно, будет получен ответ о невозможности проведения экспертизы.

В целях получения консультации по вопросам производства компьютерно-технической экспертизы, порядка передачи информации от участников торгов в адрес оператора торгов через их провайдеров на этапе рассмотрения ходатайства о назначении экспертизы в порядке статьи 87.1 АПК РФ был приглашен в качестве специалиста ведущий инженер-специалист Брянского филиала ОАО «Ростелеком» Кельнер А.А., который  пояснил, что получение деталировки трафика передачи заявок от участника торгов в адрес оператора не позволяет определить передачу информации, непосредственно относящуюся к заявке, а, соответственно, такая деталировка не может быть использована для определения точного времени подачи заявки.

С учетом консультации специалиста у суда первой инстанции были достаточные основания для вывода о необоснованности метода проведения экспертизы, использование которого предполагалось в экспертизе АНО «Коллегия судебных экспертов».

У суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для назначения экспертизы в иной организации, т.к. истец не давал согласия на привлечение и оплату иных экспертных учреждений.

Оценив поступившие предложения от истца и ответчика суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости поручения экспертизы по рассматриваемому делу АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт», как учреждению предложившему оптимальные условия проведения экспертизы как по срокам ее проведения, так и по стоимости услуг, а также квалификации экспертов, в частности: квалификация Баталов М.В. превосходила квалификацию иных кандидатов (Красинского С.А., Чапенко В.Л.); более короткий заявленный срок проведения экспертизы в АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт»; невозможность проведения экспертизы в АНО «Коллегия судебных экспертов» методом с использованием данных об интернет-трафике от провайдеров, а также сомнение в обоснованности данного метода с учетом консультации привлечённого специалиста Кельнера А.А.

Податель жалобы не согласен с выводами экспертного заключения, а также считает, что экспертиза назначена судом с нарушением АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные в жалобе возражения относительно заключения эксперта, суду первой инстанции не заявлены (применительно к пункту 3 статьи 257, пункту 3 статьи 266, пункту 7 статьи 268 АПК РФ). К суду первой инстанции с ходатайством о предоставлении дополнительного времени (в рамках перерыва или отложения судебного разбирательства) для подготовки мотивированных возражений по заключению эксперта истец не обращался. Заявлений о необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы не сделал.

Лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Доказательств, позволяющих суду усомниться в достоверности выводов эксперта, в материалах дела не имеется (статья 65 АПК РФ).

По мнению апелляционной инстанции, судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 названного кодекса, заключение мотивированно, содержит ответы на все поставленные вопросы, обладает полнотой, достаточной ясностью, не допускает не однозначного толкования и не вводит в заблуждение, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для проведения экспертизы доказательства, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, выводы надлежащими доказательствами не опровергнуты,  оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Арбитражный суд первой инстанции, оценив экспертное заключение, установил, что экспертиза дала исчерпывающий ответ на поставленные с учетом мнения сторон вопросы, противоречия в ее выводах, а также основания для проведения повторной или дополнительной экспертизы отсутствуют.

ООО «ЮТендер» предлагало иные средства для проверки обоснованности заявления истца о фальсификации доказательств. Другие участники процесса не заявили какой-либо позиции по вопросу проведения экспертизы. Таким образом, лицом, давшим согласие на производство экспертизы, являлось ООО «Агентство судебно-правовой защиты».

Как указано в пункте 6 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» кодекс не требует получения согласия от всех лиц, участвующих в деле, поэтому экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

При наличии согласия на проведение экспертизы нескольких лиц, участвующих в деле, эти лица в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 АПК РФ). Правила настоящего абзаца не применяются в тех случаях, когда возмещение расходов на оплату экспертизы производится за счет средств соответствующего бюджета.

Как следует из пункта 22 указанного постановления, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Заявленная АНО «Коллегия судебных экспертов» стоимость проведения экспертизы составляла 140 000 рублей. ООО «Агентство судебно-правовой защиты» внесло указанную сумму в депозит суда. Заявленная АНО «Центр по проведению судебных экспертизы и исследований «Судебный эксперт» стоимость экспертизы составляла 215 000 рублей. Поэтому ООО «Литейная Плюс» внесло в депозит суда разницу между стоимостью экспертизы 75 000 рублей. Таким образом, на момент назначения экспертизы суд первой инстанции располагал денежными средствами для назначения экспертизы в адрес любой экспертной организации.

Довод заявителя о необоснованности привлечения судом первой инстанции в качестве третьего лица ООО «ФогСофт» не имеет правового значения для проверки законности и обоснованности судебного акта. Права и обязанности разработчика программного обеспечения ООО «ФогСофт» могли быть затронуты судебным актом по делу в случае установления факта того, что указанное программное обеспечение не соответствует требованиям, установленным для аккредитации программно-аппаратного комплекса электронной площадки. Необходимость привлечения данного общества было связано с тем, чтобы при производстве компьютерно-технической экспертизы не было создано препятствий в доступе к программно-аппаратному комплексу для участников иных торгов.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 23 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» суду апелляционной (кассационной) инстанции следует исходить из того, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие