Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 по делу n А23-3029/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

отсутствии его вины в совершении правонарушения.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорном периоде) в числе обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается, в частности, выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

При наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 2 ст. 111 НК РФ).

Как установлено судом, при исчислении и уплате налога в спорный период  (2005 г.) Общество руководствовалось разъяснениями, данными финансовыми органами.

Так, письмом от 02.08.2005 N 01-2-02/1086 ФНС России направлен запрос в Минфин РФ о разъяснении позиции по вопросам толкования предусмотренного ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятия "розничная торговля".

По результатам рассмотрения данного вопроса Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 сообщило, что согласно определению розничной торговли, приведенному в ст. 346.27 НК РФ, такой торговлей признается продажа товаров за наличный расчет, в том числе с использованием платежных карт. Следовательно, операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения ЕНВД не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке.

В то же время, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 21.07.2005              N 101-ФЗ в понятие розничной торговли, а также противоречивого характера разъяснений Минфина России и ФНС России по указанным вопросам, считается возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Письмом ФНС России от 21.09.2005 N ГИ-6-22/785@ названное Письмо Минфина РФ направлено территориальным органам ФНС для сведения и использования в работе с доведением Письма до сведения нижестоящих налоговых органов.

Таким образом, имеются обстоятельства, исключающие вину лица в совершении правонарушений, ответственность за которые установлена  НК РФ, вследствие чего привлечение налогоплательщика к ответственности за несвоевременную уплату НДС по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18 950 руб. и ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за несвоевременную уплату налога на прибыль в виде штрафа, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в размере 21 380 руб. и штрафа, подлежащего зачислению в бюджет субъекта РФ, в размере 57 561 руб. неправомерно.

Признавая необоснованным доначисление Обществу НДС в сумме 1007742 руб., пени в сумме 502691 руб. и привлечение заявителя к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 201548 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Основанием для доначисления указанной суммы НДС послужили выводы налогового органа об отсутствии подтверждающих налоговые вычеты на указанную сумму  счетов-фактур, выставленных в адрес Общества.

Счета-фактуры, подтверждающие уплату НДС в указанной сумме, представлены Обществом в налоговый орган  в качестве приложения к возражениям по акту налоговой проверки.

Суду налогоплательщиком представлены товарные накладные, приходные ордера и регистры синтетического учета.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что де­фекты представленных счетов – фактур носят незначительный характер и, поскольку все остальные документы и условия, установленные ст.ст. 171,172 НК РФ, налогоплательщиком выполнены в полном объеме, обоснованно признал недействительным оспариваемое решение в части доначисления Обществу НДС в сумме 1007742 руб., пени в сумме 502691 руб. и привлечения заявителя к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 201548 руб.

Признавая обоснованным доначисление Обществу НДС в сумме 42166 руб., пени 18307 руб. и привлечение к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ виде штрафа в размере  8433 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявителем в подтверждение права на получение вычетов по НДС не представлены счета-фактуры и в силу ст.ст. 171,172 НК РФ  заявитель не вправе предъявлять данные суммы налога к вычету.

Ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что часть счетов-фактур утрачена после их изъя­тия правоохранительными органами, судом отклоняется, поскольку обязанность подтверждать право на вычет первичной документацией положения НК РФ возложена на налогоплательщика, который вправе восстановить утраченные документы налогового учета. Документальных доказательств невозможности восстановления счетов-фактур налогоплательщиком суду не представлено.

Довод жалобы о том, что налогоплательщик не может нести ответственность за отсутствие счетов-фактур в случае их изъятия государственными органами, по названным основаниям не может быть принят во внимание.

Суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции о необоснованном доначислении Обществу НДС в сумме 37620 руб., пени в сумме 6757 руб. и привлечении заявителя к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7524 руб.

Основанием для доначисления указанной суммы НДС послужили следующие выводы Инспекции.

01.04.2006 между Обществом (абонент) и  ЗАО «Малоярославецкое зверохозяйство» (поставщик) заключен договор энергоснабжения.

В силу п.2 ст. 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонен­том при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организа­ции, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребле­ния энергии.

По мнению Инспекции, исходя из определения договора энергоснабжения, приведенного в ГК РФ, и определения энергосбытовой (энергоснабжающей) организации, приведенного в Фе­деральном законе от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией может быть только организация, у которой имеется энергетическая сеть и основным видом деятельности которой является подача (продажа) в определенном режиме и количе­стве энергии потребителю.

При этом ЗАО «Малоярославецкое зверохозяйство» в рамках данного договора не может являться поставщиком (продавцом) электроэнергии, поскольку основным видом его деятель­ности является не продажа электроэнергии, а разведение животных. В то же время предметом вышеуказанного договора является не про­дажа (поставка) электрической энергии, а подключение силового кабеля к подстанции ЗАО «Малоярославецкое зверохозяйство». Данные доводы также изложены налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку налогоплательщиком выполнены все условия, установленные ст.ст. 171,172 НК РФ, что налоговым органом и не оспаривается,  право налогоплательщика на налоговый вычет, в данном случае, не зависит от надлежащего оформления договорных отношений с его контрагентом.

Ссылка же на то обстоятельство, что счета-фактуры должны быть выставлены в адрес Общества не ЗАО «Малоярославецкое зверохозяйство», а ОАО «Калужская сбытовая компания», отклоняется, поскольку в силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету, а продавцом в данном случае выступает ЗАО «Малоярославецкое зверохозяйство».

Таким образом, доначисление Обществу НДС в сумме 37620 руб., пени в сумме 6757 руб. и привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7524 руб. необоснованно.

Суд апелляционной инстанции также полагает правильным вывод суда первой инстанции о неправомерном доначислении налоговым органом Обществу НДС в сумме 51720 руб., пени в сумме 12 105 руб. и привлечении его к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 344 руб.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужили выводы налогового органа о том, что в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ Общество принимало к вычету (возмещению) суммы НДС по счетам-фактурам,  выставленным с нарушением п. 2 ст. 170 НК РФ.

В обосновании названной позиции налоговый орган указал следующее.

В 2005 и 2006 годах между Обществом (арендодатель) и ООО «Приап» (арендатор) заключены договоры аренды нежилого здания с прилегающими площадками вместе с оборудованием, находящимся внутри здания.

В пп. 2.3. п. 2 договоров указано, что арендатор обязуется вносить арендодате­лю за пользование имуществом плату в размере 37200 рублей, в том числе НДС в сумме 5674,58 руб.

В пп. 2.4. п. 2 договора указано, что оплата использованной электроэнергии производится арендатором по показаниям счетчика прошлого месяца с предоплатой следующего.

Таким образом, стоимость используемой арендато­ром электроэнергии не включается в стоимость арендной платы.

При этом между данными организациями заключен договор энергоснабжения от 01.01.2006, в соответствии с которым Общество является поставщиком, а ООО «Приап» - абонентом.

По мнению налогового органа, поскольку по договору энергоснабжения приобретается именно энер­гия, а не результат ее использования в виде света, а перепродать другому лицу свет в собственном помещении невозможно, то отношения между арендатором и арендодателем в силу п.1 ст. 39 НК РФ не могут быть расценены как реализация электроэнергии и, соответственно, как операции, подлежащие обложению НДС. Данная позиция также изложена налоговым органом в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстацнии о неправомерности указанной позиции налогового органа.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав на территории Российской Федерации.

Согласно п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» заключенное арендода­телем и арендатором соглашение, устанавливающее порядок участия арендатора в рас­ходах на потребленную электроэнергию, не может быть квалифицировано как договор энергоснабжения.

Поскольку в 2006 году стороны заключили отдельное соглашение, в котором опреде­лили порядок участия арендатора в расходах на потребленную электроэнергию, огово­рив количество и стоимость необходимой арендатору электроэнергии, указанное соглашение в силу п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанной с арендой» является частью договора аренды, несмотря на то, что стороны назвали данный договор договором на поставку (отпуск) и потребле­ние электрической энергии за плату.

Указанные арендные отношения в силу ст. 146 НК РФ являются объектом обложения НДС, в связи с чем доначисление налоговым органом Обществу НДС в сумме 51720 руб., пени в сумме 12 105 руб. и привлечение его к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 344 руб. является необоснованным.

Ссылка же на то обстоятельство, что счета-фактуры должны быть выставлены в адрес Общества не ООО «Приап», а энергосбытовой организацией, отклоняется, поскольку в силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету, а продавцом в данном случае выступает ООО «Приап». Кроме того, как указано выше, договор от 01.01.2006 не является договором энергоснабжения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявителю правомерно доначислен НДС в сумме 54546 руб., налог на прибыль организаций, пени в сумме 25871 руб. и он привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10909 руб.

Основанием для указанной суммы НДС по счету-фак­туре № 12/08/05 от 13.08.2005, выставленной ООО «ПродТехСервис», по­служили следующие выводы налогового органа.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля произведен осмотр помещения, находящегося по адресу регистрации ООО «ПродТехСервис», результаты которого  зафиксированы в протоколе № 2 осмотра территорий, помещений, до­кументов от 15.04.2008. При осмотре установлено, что по адресу: г. Обнинск, ул. Кур­чатова, 19а, офис 401 находится фирма ООО «Технософт».

Как следует из показаний директора указанной организации  Грузда Сергея Марковича, фактически по указанному адресу ООО «ПродТехСервис» никогда не располагалось. В начале 2005 года между ООО «Технософт» и ООО ПродТехСервис» заключен договор о почтово-секретарском обслуживании сроком на 1 год, по которому всю почту, приходившую в адрес ООО «ПродТехСервис», пересылали по адресу: г. Малоярославец, пер. Калинина, 11 - адрес фактического места нахождения Общества.

По истечении срока действия договора ООО «ПродТехСервис» о продлении договора не заявляло и оплату за почтово-секретарское обслуживание не производило.

Как следует из письма Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Калужской области от 20.05.2008, ООО «ПродТехСервис» не исполнялась установленная налоговым законодательством обя­занность по исчислению и уплате в бюджет НДС, так как с момента постановки на учет в инспекцию данная организация не отчитывается по НДС; платежи в бюджет по НДС организацией не уплачивались, вследствие чего карточка расчетов с бюджетом по НДС отсутствует; филиалов и обособленных подразделений организация не имеет; согласно учетным данным, руководителем и учредителем является Фролов Виктор Иванович, гражданин Белоруссии, проживающий по адресу: Беларусь, Могилевская обл., Климовичи, Нагорная ул., 11.

Кроме того, налоговым органом установлено, что генеральный директор ООО «ПродТехСервис» Фролов Виктор Иванович и глав­ный бухгалтер ООО «ПродТехСервис» Кислицына Валентина Валерьевна подчиня­лись руководителю ОАО «Малоярославецхлебопродукт», являясь в период заключения договора  и  оформления  документов  должностными   лицами  организации заяви­теля.

Оценив указанные обстоятельства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд