Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2015 по делу n А68-2339/2014. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений. Конструкции металлические. Чертежи КМД. (Госстрой СССР, 31.05.1979г.) и/или «Справочник проектировщика. Металлические конструкции». Соответствует ли «Временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений. Конструкции металлические. Чертежи КМД. (Госстрой СССР, 31.05.1979г.) и «Справочник проектировщика. Металлические конструкции» требованиям ГОСТ, СНиП, строительным правилам.

Эксперт в  заключении №20-1456 от 31.07.2014 определил массу металлоконструкций опоры и выявил разницу с весом, рассчитанным ответчиком. Вес башни 1 типа составляет 28 647 кг, 2 типа – 28 869 кг, разница в весе башни 1 типа – 598 кг, 2 типа – 601 кг (без учета веса метизов).

По мнению эксперта  масса металлоконструкций башен, полученная ответчиком превышена по отношению к массе КМ с учетом устранения ошибок  (в спецификации проекта КМ допущены ошибки, в результате которых масса башен занижена на 594 кг) массы наплавленного металла (1 %) , уточнения массы конструкций в деталировочных чертежах КМД (3%) по проекту 3690-29-КМД на 1,3 % (378 кг), по проекту 3690-4 КМД на 1,37 % (398 кг).

 Отказывая в удовлетворении исковых требований суд правомерно руководствовался следующим.

 В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как уже указывалось ранее, между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) 14.02.2013 заключен договор поставки № 991, согласно которому поставщик обязуется поставить, а заказчик оплатить и принять на условиях предусмотренных договором  металлоконструкции  башен Н=72М., по объему, наименованию, ассортименту, цене, указанном в приложении № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью договора.

На основании пункта 1.2. договора объем, наименование, ассортимент, цена и стоимость поставляемых башен определяются согласно чертежам стадии КМ, разработанных ООО «Высотник-Радиострой».

В пункте 1.3. договора стороны пришли к соглашению о том, что окончательные объемы башен и соответственно, стоимость по заключенному договору рассчитывается на основании разработанного ответчиком проекта стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и соответственно объем (вес) башен может изменяться как в большую, так и меньшую сторону, что связано с особенностями проектирования башен.

Согласно пункта 3.1. стороны согласовали цену одной тонны металлоконструкций в сумме 62 200 рублей. Указанная цена включает в себя разработку деталировочных чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные), стоимость металлопроката, дробеметную очистку металлопроката перед раскроем, изготовление металлоконструкций, дробеструйную обработку, антикоррозийное покрытие, упаковку и погрузку башен в транспортное средство.

В приложении № 1 к договору стороны согласовали наименование продукции количество, цену за единицу измерения (л.д.27, т.1).

Истец обосновывая ссылку на 1102 ГК РФ, указывает на незаключенность договора поставки.

В силу части 1 статьи 432  ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, ГК РФ не рассматривает цену договора поставки в качестве существенного условия договора. В соответствии со ст. 424 ГК РФ, если условие о цене в договоре отсутствует и цена не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

Вместе с тем, условие о стоимости за одно тонну продукции согласовано сторонами в спорном договоре. Факт возможного изменения стоимости по договору поставки в связи с возможным изменением  объемов башен (п.1.3. договора) не может свидетельствовать о несогласовании существенного условия договора.

Кроме того, судебная коллегия отмечает следующее.  Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью не допустить неопределенность в правоотношениях сторон и предупредить разногласия относительно исполнения обязательств по договору. Однако если одна сторона совершает действия по исполнению этих обязательств, а другая принимает их без каких-либо возражений, неопределенность в отношении договоренностей сторон отсутствует. В этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными, а сам договор - заключенным.

Таким образом, даже если стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора, но затем действиями по его исполнению и принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011 и  Определении Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 52-КГ14-1 (Судебная коллегия по гражданским делам).

С учетом исполнения сторонами условий договора, суд не усматривает оснований для признания договора незаключенным.

Однако неверная правовая квалификация требования истца в качестве кондикционного требования, вместо обязательства, возникающего из договора, не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Истец настаивает, что поставленные металлоконструкции превысили вес зафиксированный сторонами при заключении договора, а также поставлены некомплектными, т.е. предъявляет требование к количеству переданного товара.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, в отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения к договору поставки №991 от 14.02.2013 фиксирующего окончательный вес башен, на основании которого можно рассчитать окончательную их стоимость из расчета 62 200 рублей за тонну, окончательный вес башен по договору формируется не по условиям проекта стадии КМ предоставленного заказчиком (истцом), а по проекту стадии КМД предоставленного поставщиком (ответчиком).

Поскольку окончательный вес металлоконструкций сформирован заводом-изготовителем при их изготовлении, следовательно, требование истца к количеству переданного товара в части превышения веса башен над договорным, является несостоятельным.

Кроме того, если продавец передал покупателю товар в количестве, превышающем указанное в договоре купли-продажи, покупатель обязан известить об этом продавца в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 483 Гражданского кодекса РФ, т.е. до приемки товара по количеству и качеству.

Товар был принят истцом по товарным накладным.

Извещение продавца о значительном превышении веса металлоконструкций последовало после фактического принятия товара. Следовательно, истцом нарушен порядок приемки товара по количеству. В случае, когда в разумный срок после получения сообщения покупателя продавец не распорядится соответствующей частью товара, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, принять весь товар.

Принимая во внимание, что ответчик не распорядился соответствующей частью поставленного товара, а истец его фактически принял, то в случае принятия покупателем товара в количестве, превышающем указанное в договоре купли-продажи, дополнительно принятый товар оплачивается по цене, определенной для товара, принятого в соответствии с договором, если иная цена не определена соглашением сторон.

Следовательно, истец обязан произвести доплату за количество принятого товара по цене согласованной сторонами в пункте 3.1. договора с пропорциональным зачетом авансового платежа.

С учетом изложенного требования истца о взыскании неосновательного обогащения не подлежат удовлетворению.

Истец ссылаясь, на то,  что  в нарушение графика отгрузки башни поставлены несвоевременно, что является основанием для начисления договорной неустойки, обратился в суд за взысканием договорной неустойки за просрочку поставки 12 башен в размере 414 964 рубля 72 коп.

Как следует из договора поставка продукции осуществлялась партиями, под партией продукции понимается вес металлоконструкций погруженных в две автомашины.  По условиям договора стороны предусмотрели начальный и конечный срок поставки продукции.

Вместе с тем,  сроки поставки (периоды поставки) отдельных партий продукции между сторонами в договоре не согласованы.

В соответствии с пунктом 7.1. договора в случае несвоевременной поставки (недопоставки) продукции поставщик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости недопоставленной продукции за каждый день просрочки поставки продукции, но не более 5% от стоимости недопоставленной продукции. Руководствуясь этим правилом истцом рассчитана неустойка за несвоевременную поставку металлоконструкций, начало просрочки которой следует за днем даты отгрузки указанной в графике отгрузки, окончание дата поставки указанная в товарно-транспортной накладной.

Истец настаивает, что помимо определенного в пункте 2.4. договора периода поставки, начало поставки - не позднее 20 марта 2013г., окончание поставки – 20 мая 2013г., сторонами согласован график поставки продукции.

В материалах дела имеется  график отгрузки металлоконструкций по договору поставки №991 подписанный в одностороннем порядке  директором по производству Тихоновым Н.А. (л.д.105, т.10). Вместе с тем, доказательств того, что стороны согласовали срок поставки продукции отдельными партиями в материалы дела не предоставлены.

Поскольку сроки поставки были определены договором, то в рассматриваемом случае досрочная поставка товаров могла быть возможна только с согласия покупателя (п. 3 ст. 508 ГК РФ).

Поскольку заключенный между сторонами договор предусматривал передачу товара отдельными партиями, однако сроки таких поставок определены не были, периоды поставки должны были определяться в соответствии с п. 1 ст. 508 ГК РФ, то есть товары следовало поставлять равномерными партиями помесячно.

Поставленная согласно графику отгрузки с июня по сентябрь продукция была принята покупателем, т.е. отказ покупателя от досрочно переданной продукции из материалов дела не усматривается.

Суд апелляционной инстанции соглашается  с  судом первой инстанции в части отказа заявленных требований о взыскании убытков в форме упущенной выгоды в размере 5 898 525 рублей 60 коп. по следующим основаниям.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех перечисленных элементов ответственности.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота, с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт 11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Истец настаивает, что не получил прибыль по договорам подряда заключенным с ООО «Строительное управление №5». Указывает, что недопоставка металлоконструкций 8 башен на площадки для их сборки: Старо Сандово, Ржев, Вышний Волочек, Новозавидовский, Весьегонск, Нерль, Житище, Оленино привело к убыткам истца по договору подряда заключенному с ООО «Строительное управление №5», поскольку в результате перепродажи 225,832 тонн металлоконструкций по цене 19 800 рублей за тонну истец заработал бы  - 4 471 473 рублей 60 коп.; при этом на монтаже 8 башен истец заработал бы  - 5 307 052 рубля, а с учетом того, что подрядчикам (ООО «Энергоспецтехремонт», ОАО «Новгородсетьстрой») необходимо отдать 4 240 000 рублей по расчетам истца убыток  составил 1 067 052 рублей.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд  апелляционной инстанции считает что, вопреки требованиям статьи 65 Кодекса, ООО «ГЕО» не представило бесспорных доказательств причинения ответчиком убытков в виде упущенной выгоды. Предположение истца о получении прибыли в испрашиваемом размере в случае осуществления ответчиком действий по поставке металлоконструкций в количестве 8 шт. носит вероятностный характер и сделано без учета фактических обстоятельств, способных повлиять на размер предполагаемого дохода.

Истцом не доказан ни размер убытков, ни причинно-следственная связь.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

 Судом правомерно отказано в части  взыскания расходов  истца в размере 75 000 рублей в счет оплаты услуг по составлению экспертного заключения ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз». Суд правомерно указал, что указанная сумма не является  судебными расходами в смысле статей 101,106 Кодекса.

Истец в суде апелляционной инстанции заявил о несогласии с экспертным заключением в связи с  многочисленными нарушениями при проведении  экспертизы (л.д.35-36, т.11), в связи с чем полагает, что заключение не должно было приниматься судом в качестве доказательства по делу.

Вместе с тем, в силу статьи 87 Кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта