Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2015 по делу n А68-2339/2014. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

22 мая 2015 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                            Дело № А68-2339/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2015

Постановление в полном объеме изготовлено  22.05.2015

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей  Дайнеко М.М.  и Токаревой М.В.., при ведении протокола судебного заседания секретарем Крючковой А.Ю.., при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества  «Киреевский  завод  легких металлоконструкций» (ИНН 7128000134, ОГРН 1027101678010) – Будриной Т.В. (доверенность от 21.01.2015),  представителя общества с ограниченной ответственностью «ГЕО»  - Дородных А.Н. (доверенность от 29.09.2014), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ГЕО» на решение  Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по делу № А68-2339/2014 (судья Нестеренко С.В.), принятое по исковому заявлению  Общества  с  ограниченной  ответственностью  «ГЕО»  (ИНН  7729567231, ОГРН 1077746285891) к открытому акционерному обществу  «Киреевский  завод  легких металлоконструкций» (ИНН 7128000134, ОГРН 1027101678010) о взыскании  неосновательного  обогащения  в размере 3 114 563 руб. 56  коп., о взыскании  договорной  неустойки  в  размере  414  964  руб.  72  коп.,  о  взыскании  убытков (упущенной выгоды) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., о взыскании судебных расходов 75 000 рублей по оплате услуг за составление экспертного заключения, о взыскании судебных расходов  по  оплате  юридических  услуг  в  размере  55 000  рублей,  о  взыскании государственной пошлины по делу в размере 73 709 руб. 08 коп, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «ГЕО» (далее-ООО «ГЕО») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Киреевский завод легких металлоконструкций»(далее- ОАО «Киреевский завод легких металлоконструкций»)  о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 163 940 руб. 38 коп., неустойки в размере 1 075 316 руб. 02 коп., убытков (упущенной выгоды) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., денежной суммы в размере 75 000 руб. в счет оплаты услуг по составлению экспертного заключения.

Впоследствии истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 3 114 563 руб. 56 коп., договорную неустойку в размере 414 964 руб. 72 коп., убытки (упущенную выгоду) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., судебные расходы 75 000 руб. по оплате услуг за составление экспертного заключения, судебные расходы по оплате юридических услуг в размере 55 000 рублей. Судом  уточнения приняты.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены: ООО «Высотник-Радиострой»; ООО «Строительное управление №5»; ООО «Энергоспецтехремонт» и ОАО «Новгородсетьстрой».

Решением суда от 05.11.2014  в иске отказано.

В жалобе  ООО «ГЕО» просит обжалуемый судебный акт  отменить, удовлетворить требования в полном объеме. Мотивируя позицию, указывает, что договор поставки является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по такому существенному условию как окончательная стоимость спорного договора поставки.  Считает, что в связи с этим, ответчик обязан оплатить истцу неосновательное обогащение. Указывает на несогласие с экспертным заключением в связи с  многочисленными нарушениями при проведении  экспертизы (л.д.35-36, т.11), в связи с чем полагает что заключение не должно было приниматься судом в качестве доказательства по делу.  Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании убытков (упущенной выгоды).

В судебном заседании представитель ООО «ГЕО»  доводы апелляционной жалобы поддержал, просил определение отменить.

Представитель ОАО «Киреевский завод легких металлоконструкций» возражал на доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в приобщенных к материалам дела возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс) апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся лиц.

В суде апелляционной инстанции ООО «ГЕО» представило отказ от части исковых требований  в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 2 250 822 руб. 03 коп. (л.д.90, т.12)  и просило взыскать неосновательное обогащение в сумме 863 741 руб. 53 руб.  и проценты за пользование чужими денежными средствами с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп.; 55 000 рублей в счет расходов на представителя. (л.д. 88-89, т.12).

Рассмотрев заявленный отказ от иска, арбитражный суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о возможности его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу положений части 5 статьи 49 Кодекса арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Ходатайство об отказе от иска подписано представителем Дородных А.Н.  действующей по доверенности от 29.09.2014. Указанной доверенностью оговорено право на подписание отказа от исковых требований (л.д.15, т.12).

Рассмотрев заявленный обществом частичный отказ от иска, исследовав обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права ответчика и третьих лиц, в связи с чем суд апелляционной инстанции принимает данный отказ.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Кодекса арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку ООО «ГЕО» отказалось от иска  в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 2 250 822 руб. 03 коп. (л.д.90, т.12) и отказ принят арбитражным судом, производство по делу в этой части подлежит прекращению.

В силу части 3 статьи 269 Кодекса решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по настоящему делу в этой части  подлежит отмене.

Вместе с тем, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп. является новым.

В силу пункта 3 статьи 257 Кодекса в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно пункта 3 статьи 266 Кодекса в  арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Учитывая, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп. противоречит указанным выше нормам права, оно не принимается судом апелляционной инстанцией.

Судом апелляционной инстанции рассматриваются первоначальные исковые требования истца с учетом отказа от части исковых требований.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в остальной  части подлежит оставлению без изменения. 

Как установлено  материалами дела, между истцом и ответчиком 14.02.2013 заключен договор поставки № 991. Предметом договора выступили: металлоконструкции башен Н=72 м в количестве 20 штук общим весом 546,82 тонн, по цене 62 200 рублей за тонну; крепёжная продукция для этих двадцати башен; в частности, болты нормальной точности кл. пр. 5.8. общим весом 2707,8 кг по цене 135 рублей за кг; болты нормальной точности кл. пр. 8.8. общим весом 6516,6 кг по цене 135 рублей за кг; болты высокопрочные общим весом 1952,40 кг по цене 135 рублей за кг; ящики для упаковки крепежных изделий общим весом 20 кг по цене 1530 рублей за кг.

На основании пункта 1.2. договора объем, наименование, ассортимент, цена и стоимость поставляемых башен определяются согласно чертежам стадии КМ, разработанных ООО «Высотник-Радиострой».

В пункте 1.3. договора стороны пришли к соглашению о том, что окончательные объемы башен и соответственно, стоимость по заключенному договору рассчитывается на основании разработанного ответчиком проекта стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и соответственно объем (вес) башен может изменяться как в большую, так и меньшую сторону, что связано с особенностями проектирования башен.

Цена одной тонны металлоконструкций согласно п. 3.1. договора включает в себя: разработку деталировочных чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные), стоимость металлопроката, дробеметную очистку металлопроката перед раскроем, изготовление металлоконструкций, дробеструйную обработку, антикоррозийное покрытие, упаковку и погрузку башен в транспортное средство. Примерная стоимость договора составила 35 551 672 рубля с НДС.

Стоимость башен окончательно определяется после разработки ответчиком чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и согласовывается сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Дополнительным соглашением № 1 от 13.05.2013  к договору стороны согласовали поставку упаковки для башен: 1) невозвратная упаковка на 20 башен в количестве 40 штук по цене 6 500 рублей за штуку, вспомогательный материал брус-сосна, гвозди, пленка п/э, болты н/т бумага е, проволока, скотч, шуруп 4,8*2,8. 2). возвратная тара на 2 башни контейнеры металлические общим весом 2,324 тонн по цене 52 000 рублей за тонну. Поскольку транспортные услуги по доставке продукции на строительные площадки в сумму договора не входят, впоследствии дополнительными соглашениями к договору стороны согласовывали стоимость доставки комплектов башен до места разгрузки.

Истцом в адрес ответчика перечислено   23 818 513 рублей из которых: 17 700 000 рублей авансовый платеж за 20 башен (35 551 672 рубля с НДС -50% от стоимости договора), 961 046 рублей 16 коп. за крепёжные изделия, 5 157 467 рублей 56 коп. доплата за 7 полученных башен по качеству и комплектности которые устроили истца.

Ссылаясь на то, что из 12 поставленных  башен только 7 соответствовали качеству по комплектности, остальные 5 башен были недоукомплектованы, что сделало невозможность их монтажа, истец  обратился в суд  с настоящими требованиями. Обращаясь в суд с исковыми требованиями в части взыскания неосновательного обогащения в размере  3 114 563 руб. 56 коп.  указал, что имеется значительное превышение веса поставленных башен между проектом стадии КМ и проектом стадии КМД, при этом ответчик своей обязанности по аргументированному обоснованию превышения веса башен не выполнил, что послужило для истца отказом для заключения дополнительного соглашения к договору.

По заключенному договору из 20 башен ответчиком для их монтажа на площадки истца было поставлено 12 башен двух типов: 1 тип башни общим весом 27 577 кг, 2 тип башни общим весом 27 396 кг. Общий вес двух типов башен взят из чертежей стадии КМ, разработанных ООО «Высотник-Радиострой». На основании заключенного договора средний вес одной башни равен 27341 кг. Таким образом, общая стоимость башен за 20 штук  по мнению истца составляет 34 012 204 рублей.

Исходя из чертежей стадии КМ общий вес поставленных 12 башен составил                   328 тонн 926 кг. на сумму 20 459 195 рублей.

Основываясь на комплектовочных ведомостях (часть проекта стадии КМД) предоставленных ответчиком вес 12 башен составил 353 021,34 кг, что в денежном эквиваленте составило 21 957 927 рублей 30 коп.

При этом согласно товарно-транспортных накладных ответчиком отгружены в адрес истца башни иного веса (отличающего от веса по проекту стадии КМ и по проекту стадии КМД).

В связи со сложившейся ситуацией истец был вынужден обратиться к независимой экспертизе (ЗАО «Независимое агентство строительных экспертиз»), которая подготовила заключение о необоснованном превышении веса башен.

В виде справочной информации, по расчетам ответчика размер переплаты по договору поставки № 991 составил 478 938 рублей 13 коп. (23 639 714,50 рублей – 23 160 776,37 рублей). При этом в стоимость 23 160 776,37 рублей входят помимо стоимости метизов, также, не учтенные истцом, элементы крепления антенн VSAT (6,3 тонн), ящики для упаковки метизов (24 шт.), 2 металлических контейнера, невозвратная упаковка на 4 комплекта.

 Поскольку после разработки КМД произошло утяжеление металла по проектам КМ указанное утяжеление было аргументировано ответчиком в письмах №496-24 от 05.07.2013г. и №1744-35 от 03.12.2013г., но истец отказался принять расчеты ответчика и подписать со своей стороны дополнительное соглашение об увеличении массы башен.

Не согласившись с экспертизой истца, ответчиком в рамках настоящего дела заявлено о проведении экспертизы.

По ходатайству ответчика судом была проведена экспертиза, производство которой было поручено эксперту Шаляпиной Галине Ростиславовне (ЗАО «ЦНИИПСК им. Мельникова», г. Москва). Судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1) Определить расчет реального (фактического) веса металлоконструкций двух типов башен Н=72 м цифровой радиотелевизионной станции, согласно проектам (рабочим чертежам) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД, разработанных ОАО «Киреевский завод легких металлоконструкций».

2) Выявить разницу в весе металлоконструкций башен, полученных экспертом, с весом рассчитанном ОАО «Киреевский завод легких металлоконструкций» по проектам (рабочим чертежам) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД в физическом (числовом) и процентом выражении.

3) Какие нормативные документы должны применяться при подготовке проектов (рабочих чертежей) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД. Должна ли при этом применяться «Временная инструкция