Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2015 по делу n А09-7805/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). В акте о приемке выполненных работ указывается номер по порядку и позиция из локальных смет, наименование работ, номер единичной расценки, единица измерения (штук, кв. м, пог. м и т.д.), количество выполненных работ в отчетном периоде в единицах измерения, цена за единицу измерения, стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренная локальными сметами.

Справка формы № КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и составляется на основании акта о приемке выполненных работ                                    (по форме № КС-2) на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы. Справка о стоимости выполненных работ и затрат представляется подрядчиком заказчику.

Представленный документ  по оформлению выполненных ООО «Легион-Строй» работ – товарная накладная от 20.12.2010 № 598 не содержит информации,  на каких объектах в/ч и в каком объеме выполнены работы, если это земельные работы, не указана стоимость и единица измерения объема работ, нет расшифровки подписи заказчика и подрядчика, отсутствует ссылка на договор подряда.

Справки о стоимости выполненных работ формы КС-2 и КС-3 не представлены ввиду их отсутствия, что является нарушением статьи 9 Закона № 129-ФЗ.

Согласно экспертному  заключению от 18.03.2014 № 11-П/14 подписи от имени Петровца Сергея Александровича  в строке «субподрядчик» в договоре субподряда от 17.11.2010 № 93 на выполнение отдельных работ (дополнительных соглашениях к договору субподряда от 20.11.2010 № 1, от 25.11.2010 № 3, от 28.11.2010 № 4), в строке «руководитель организации», «главный бухгалтер» в счетах-фактурах выполнены не Петровцом Сергеем Александровичем, а другим лицом с подражанием его подписи.

При этом ссылка заявителя на то, что  заключение эксперта от 18.03.2014 № 11-П/14 не может рассматриваться как доказательство по делу, справедливо признана необоснованной судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца – при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (решение от 24.02.2014 № 14/ДМ о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля) 24.02.2014 вынесено постановление № 14-Э о назначении почерковедческой экспертизы.

Согласно пункту 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, о чем составляется протокол.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

По смыслу пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику сообщается информация о наличии предусмотренных в пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации прав, которыми он может воспользоваться. При этом, поскольку в Кодексе механизм реализации данных прав не указан, то порядок использования указанных прав реализуется налогоплательщиком самостоятельно.

Приказом Федеральной налоговой службы России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» утверждены формы постановления о назначении экспертизы и протокола об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (далее – Протокол).

В соответствии со статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации протокол при производстве действий по осуществлению налогового контроля составляется на русском языке и должен содержать сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания и заявления, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (пункт 4 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации).

Инспекция ознакомила ООО «Вист-Сервис» с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы 27.02.2014, о чем составлен протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав (имеется в материалах дела). Протокол подписан должностным лицом инспекции, вынесшим постановление о назначении экспертизы и руководителем ООО «Вист-Сервис».

Таким образом, возможность реализовать свои права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель мог посредством соответствующих заявлений и ходатайств, которые указываются либо непосредственно в протоколе, либо в письменном обращении на имя должностного лица налогового органа, постановлением которого назначена экспертиза.

В момент ознакомления с постановлением о назначении экспертизы никаких заявлений и ходатайств от руководителя ООО «Вист-Сервис» не поступило. В тоже время  ООО «Вист-Сервис» в адрес инспекции 03.03.2014 направлено заявление о предоставлении информации о наличии у лиц, которым поручается проведение почерковедческой экспертизы, специальных познаний в области почерковедения и осуществления экспертной деятельности.

В адрес организации инспекцией направлен ответ от 06.03.2014 № 17-33/04680 с приложением копий документов, подтверждающих квалификацию эксперта. Заявлений об отводе эксперту от ООО «Вист-Сервис» не поступало.

По результатам проведенной почерковедческой экспертизы получено заключение эксперта от 18.03.2014 № 11-П/14.

ООО «Вист-Сервис» ознакомлен с результатами экспертизы 19.03.2014, о чем составлен Протокол № 2 об ознакомлении проверяемого лица с заключением эксперта (имеется в материалах дела).

Инспекцией проведение почерковедческой экспертизы назначено в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со статьей                   95 Налогового кодекса Российской Федерации без каких-либо замечаний со стороны                  ООО «Вист-Сервис».

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертное заключение от 18.03.2014 № 11-П/14 соответствует  требованиям Налогового Кодекса Российской Федерации и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отвечающим критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе.

Судом установлено, что расчеты между ООО «Вист-Сервис» и ООО «Легион-Строй» производились в безналичном порядке.

Поступающие на счет ООО «Легион-Строй» денежные средства перечислялись в безналичном порядке на расчетные счета организаций, обладающих согласно данным налоговых органов признаками «фирм-однодневок» и внесенных в соответствующую федеральную базу (всего 11 организаций).

Платежи на оплату административно-управленческих расходов отсутствуют.

Заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Соответствующие по форме отчеты в налоговый орган не представлялись.

Согласно условиям договора подряда с ОАО «Воентелеком» в обязанности подрядчика входит привлечение для выполнения работ специалистов имеющих доступ к сведениям, составляющим государственную тайну не ниже III (с целью обеспечения их доступа на Объекты МО РФ для выполнения работ), а также выполнение работ самостоятельно без привлечения субподрядных организаций.

В пункте 5 договоров «Порядок выполнения работ» подрядчик в ходе выполнения работ по договорам согласовывает с уполномоченным представителем заказчика дату, порядок въезда и допуска на объект монтажной бригады (специалистов подрядчика). Списки (с указанием паспортных данных) специалистов направляемых для выполнения работ на объектах подрядчик согласовывает с заказчиком, копии согласованных документов предоставляется Заказчику в течение одного рабочего дня.

«Режимные объекты» – военные и специальные объекты, воинские части, предприятия, организации, учреждения, для функционирования которых установлены дополнительные меры безопасности.

ОАО «Воентелеком» является многопрофильным телекоммуникационным холдингом, оказывающим услуги связи и интеграционные услуги федеральным органам исполнительной власти, органам военного управления и учреждениям Минобороны России.

Обязательными требованиями, предъявляемые ОАО «Воентелеком» к подрядным организациям,  являются:

- наличие действующей лицензии ФСБ на право работы со сведениями, составляющими государственную тайну;

- наличие в штате квалифицированных специалистов (проектировщики, инженерно-технический и рабочий персонал);

Из  Конституции Российской Федерации, Доктрины информационной безопасности Российской Федерации, утвержденной Президентом Российской Федерации 09.09.2000     № Пр-1895 (опубликована в Российской газете 28.09.2000 № 187), Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»,  следует, что законодатель вправе устанавливать перечень сведений, которые могут быть отнесены к государственной тайне, регулировать отношения, связанные с их рассекречиванием и защитой, определять порядок допуска и доступа предприятий, учреждений, организаций и граждан к таким сведениям.

Согласно статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1993            № 5485-1 «О государственной тайне» государственная тайна представляет собой защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Статьей 5 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» установлен  Перечень сведений, составляющих государственную тайну. Государственную тайну составляют в частности сведения в военной области: о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов.

Согласно пункту 27 Указа Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» к государственной тайне отнесены сведения, раскрывающие организацию или функционирование всех видов связи, радиолокационного, радиотехнического обеспечения войск.

В обязанность органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций включается обеспечение защиты сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с возложенными на них задачами и в пределах своей компетенции. В зависимости от объема работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, руководителями органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций создаются структурные подразделения по защите государственной тайны, функции которых определяются указанными руководителями в соответствии с нормативными документами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, и с учетом специфики проводимых ими работ. В соответствии со статьей 20 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» защита государственной тайны является видом основной деятельности органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации.

Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации могут передавать сведения, содержащие государственную тайну, организациям, не состоящим в отношениях подчиненности и не выполняющим совместных работ (с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого находятся эти сведения), также сведения, составляющие государственную тайну, в связи с выполнением совместных и других работ. При этом органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, запрашивающие сведения, составляющие государственную тайну, обязаны создать условия, обеспечивающие защиту этих сведений. Их руководители несут персональную ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну.

В соответствии с вышеизложенным следует, что обязательным условием для передачи сведений, составляющих государственную тайну, органам государственной власти, предприятиям, учреждениям и организациям является наличие лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия ФСБ необходима организациям, деятельность которых предполагает использование сведений, составляющих государственную тайну, выполнение работ (оказание услуг) на объектах Минобороны и прочих режимных объектах, а также для участия в различных тендерах и сотрудничества с госпредприятиями по закрытой тематике.

Вместе с тем  лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну,  у ООО «Легион-Строй» не имеется.

Кроме того, одним из условий договоров, заключенных ОАО «Воентелеком» с             ООО «Вист-Сервис», является то, что подрядчик не имеет право привлекать субподрядные организации для выполнения работ.

Из представленных ОАО «Воентелеком» копий писем о закреплении сотрудников ООО «Вист-Сервис» за объектами в 2010 году в рамках указанных выше договоров подряда следует, что все перечисленные в них лица являются