Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А54-5891/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на основе актов о приемке выполненных работ и расчета истца пришел к выводу о подтверждении факта нарушения ответчиком графика выполнения работ.

           Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

           В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

           Однако ответчик доказательств официального уведомления истца об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ в установленный сторонами срок, не представил.

           В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

           Таким образом, согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определять в договоре размер неустойки, обеспечивающий исполнение обязательств.

           Размер пени был оговорен сторонами в пункте 15.1.1 договора от 10.09.2010                            № 23-10/09, разногласий при его подписании у сторон не возникло. Ответчик, подписывая договор, подтвердил свое согласие с предусмотренным договором размером пени.

           Размер неустойки подтвержден расчетом истца (с учетом уточнений), который судом проверен и признан верным.

           С учетом этого суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что поскольку ответчиком обязательство по надлежащему выполнению работ в установленный договором срок не исполнено, требование о взыскании неустойки в сумме 76 063 997 рублей 45 копеек (с учетом уточнений) заявлено обоснованно.

           В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

           Ответчик ходатайства о снижении неустойки, равно как и доказательства ее несоразмерности, в суд не направил; контррасчет суммы иска, а также  доказательства, подтверждающие явную несоразмерность пени последствиям нарушения обязательства, ответчиком также не представлены.

           В связи с изложенным оснований для снижения неустойки у суда первой инстанции не имелось.

           Кроме того, пунктом 15.1.4 договора предусмотрено, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения спецсубподрядчиком своих обязательств помимо уплаты штрафных санкций, предусмотренных договором, спецсубподрядчик возмещает субподрядчику все причиненные убытки сверх штрафных санкций в полном объеме.

           Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

          В силу пунктов 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

           Исходя из указанных положений закона в предмет доказывания по спорам о возмещении убытков включается совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков и их размер, противоправность действий (бездействия) обязанного лица, причинившего убытки, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и возникшими убытками.

          В данном случае, как уже указывалось выше, заключенный между истцом и ответчиком договор является договором субподряда от 10.09.2010 № 23-10/09.

          Во исполнение условий договора по предоставлению банковской гарантии                      ООО «Верхолазмонтажпром» заключило с ОАО «Промсвязьбанк» договор № 5 о предоставлении банковской гарантии.

           Гарантия была предоставлена в пользу ООО «ТехноСерв АС» в целях надлежащего исполнения обязательств по договору от 12.08.2010 № 1147.10-00/С. Сумма гарантии                    77 007 573 рубля 52 копейки.

           В результате нарушения спецсубподрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ по договору подрядчиком в адрес банка-гаранта ОАО «Промсвязьбанк» было направлено требование от 31.01.2012 об оплате 20 189 512 рублей 57 копеек и от 20.09.2012 об оплате 34 496 888 рублей 04 копеек, составляющих сумму неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору.

           Оба требования были исполнены банком-гарантом, в связи с чем в силу статьи 379 ГК РФ ООО «Верхолазмонтажпром» обязано возместить ОАО «Промсвязьбанк» все денежные средства, уплаченные им ООО «Техносерв АС» по банковской гарантии.

           Судом первой инстанции установлено, что работы выполнены ответчиком с нарушением сроков, предусмотренных договором, в связи с чем не были своевременно выполнены истцом обязательства по договору с ООО «ТехноСерв АС», что повлекло взыскание денежных средств по банковской гарантии.

           В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по выполнению комплекса работ у ООО «Верхолазмонтажпром» возникли убытки в размере                             3 354 462 рублей 58 копеек.

            Размер убытков подтвержден расчетом истца (т. 1, л. 35) и расчетами                        ООО «Техносерв АС», приложенным к претензиям ООО «ТехноСерв АС»                                        (т. 2, л. 28 – 34), проверен и признан судом первой инстанции правильным.

           С учетом сказанного требования истца о взыскании убытков в размере                           3 354 462 рублей 58 копеек также обоснованно удовлетворены судом.

Одним из доводов апелляционной жалобы ответчика является то, что суд неполно выяснил обстоятельства дела, поскольку, по его мнению,  все работы ответчиком выполнялись без замечаний и в сроки, установленные в договоре, либо согласованные с ООО «Верхолазмонтажпром», что подтверждается подписанными последним актами КС-2 и КС-3, а также журналами выполненных работ.

В подтверждение своей позиции к апелляционной жалобе ответчиком приложены дополнительные доказательства, по его мнению, подтверждающие его позицию.

Невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции ответчик мотивировал отсутствием представителя ответчика в судебном заседании 20.02.2014, поскольку в этот же день он был госпитализирован по скорой помощи в                 УДП РФ ФГУ Центральная клиническая больница г. Москвы, вследствие чего в процессе слушания дела не были защищены интересы ответчика.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.  

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.2006 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Как следует из определения суда от 22.11.2013 (т. 1, л. 1), исковое заявление было принято и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

В ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства суд пришел к выводу о том, что имеются основания для рассмотрения дела по общим правилам искового производства, назначив предварительное судебное заседание на 21.01.2014                          (т. 1, л. 65 – 68) и предложив ответчику представить письменный мотивированный отзыв и документы в обоснование своих доводов.  

В судебном заседании 21.01.2014, где присутствовал представитель ответчика, не представивший ни отзыв, ни необходимые документы, суд своим определением                             (т. 2, л. 14 – 19) назначил дело к судебному разбирательству на 20.02.2014 и предложил ответчику представить письменный мотивированный отзыв и документы в обоснование своих доводов. 

Таким образом, у ответчика имелось достаточно времени для поддержания своей позиции и представления в ее обоснование необходимых документов.

Тот факт, что представитель ответчика не смог присутствовать в судебном заседании в день принятия судебного акта, не может свидетельствовать о невозможности представления ответчиком необходимых документов до 14.01.2014 (о чем указано в определении суда от 06.12.2013). Каких-либо ходатайств об отложении судебного заседания по причине невозможности присутствовать в нем представителя ответчика либо по причине невозможности представить необходимые документы (при том, что такие документы могли быть представлены посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» либо в электронном виде), обществом в суд первой инстанции не заявлено. Кроме того, в силу положений части 4 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик, являясь юридическим лицом, не был лишен возможности направить в суд другого представителя, уполномоченного учредительными документами или соответствующей доверенностью.

В то же время суд апелляционной инстанции посчитал возможным приобщить к материалам дела представленные ответчиком доказательства и дать им оценку.

Так, в материалы дела ответчиком представлены письма (т. 5, л. 132 – 135), свидетельствующие, по его мнению, о предупреждении им заказчика о приостановлении работы в порядке статьи 716 ГК РФ. Однако данные письма не могут  быть расценены в качестве таковых, поскольку не представлено надлежащих доказательств их отправки в адрес заказчика (третьего лица по делу). Ссылка представителей общества на факсовое направление данных писем  не принята судом апелляционной инстанции во внимание, так как надлежащими доказательствами, как то предусмотрено положениями статьи 68  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данное обстоятельство не подтверждено.

В связи с этим отклоняется довод ответчика о том, что нарушение срока перечисления авансового платежа, срока предоставления необходимой технической документации, передачи технической площадки исключают ответственность ответчика за нарушение сроков исполнения обязательств по договору от 10.09.2010 № 23-10/09 в виде уплаты неустойки и возмещения убытков.

Кроме того, пункт 3.1 договора устанавливает, что аванс перечисляется в течение 10 календарных дней с даты предоставления спецсубподрядчиком оригинала счета на сумму первой части аванса в соответствии с распределением договорной цены и графиком объемов финансирования. Таким образом, для возложения на истца ответственности за нарушение срока выплаты аванса ответчик обязан представить доказательства даты возникновения обязательств истца по уплате аванса, а именно: доказательства даты передачи ответчиком истцу документов, указанных в пункте 3.1 договора. Таких документов ответчиком не представлено ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.             

Также заявитель жалобы указывает на нарушение сроков передачи материалов и оборудования, ссылаясь при этом на товарные накладные, представленные в апелляционную инстанцию. Между тем, ссылаясь на данный факт, ответчиком не доказано, что заключенным договором подряда какие-либо сроки такой поставки установлены.  При этом из содержания пунктов 7.4 и 20 договора от 10.09.2010 следует, что ответчик обязан был самостоятельно разработать (оформить) и еженедельно представлять ООО «Верхолазмонтажпром» график поставки материалов и оборудования и отчеты о ходе их поставки. Доказательств выполнения данных обязанностей, а также доказательств согласования сторонами самого графика поставки, который бы предусматривал конкретные сроки поставки материалов и оборудования и разграничивал обязанности по их поставке между заказчиком и подрядчиком, ответчиком не представлено.

Более того, согласно разделу 7 договора от 10.09.2010 поставка всех материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору в счет договорной цены, является обязанностью спецсубподрядчика. Об этом же свидетельствует и содержание графика выполнения работ (приложение № 3(В) к договору)), который предусматривает в качестве наименования работ, выполняемых спецсубподрядчиком, в том числе приобретение