Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n  А68-1441/13. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 29.10.2013 № 2 эксперты Соловьева Т.В. и Гудкова О.А. пришли к выводу о том, что при наличии дефектов, обнаруженных экспертом Сазоновым А.П., объект может эксплуатироваться без угрозы жизни и безопасности граждан (т. 9, л. д. 52-58).

Заключением эксперта Сазонова А.П. от 07.07.2014 № 076 определена стоимость работ по усилению всех конструкций и приведению их в проектное состояние, которая составляет 7 575 037 руб. 58 коп. и 4 469 888 руб. 68 коп., если усиливать только те конструкции, которые были проверены экспертом и в которых были установлены отклонения от проекта (т. 15, л. д. 2-127).

На основании ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец при рассмотрении дела наставил на том, что необходимо привести конструкции в проектное состояние, т.к. выявленное снижение несущей способности конструктивных элементов здания неизбежно отразиться на возможности изменения его функционального назначения с возможным увеличением воспринимаемых нагрузок, а также считает, что объект должен соответствовать проекту. Данное мнение истца основано на выводах, приведенных в заключении проектировщика ООО ПСП «Стройэкспертиза» с дополнением к расчету (т. 7, л. д. 91-104, т. 11 , л. д. 135-144), пояснениях эксперта Лыкова М.А. и представителя Инспекции Тульской области по государственному строительному надзору Лыковой Е.М. в судебных заседаниях.

Поскольку установлены нарушения, носящие существенный и неустранимый характер, то истец вправе потребовать возмещения, причиненных ему убытков.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник должен возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 Кодекса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд первой инстанции справедливо исходил из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Согласно положениям статей 86 и 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В суде первой инстанции эксперт Сазонов А.П. дал пояснения по заключениям и ответил на вопросы сторон и суда. Пояснил, что предложенный истцом способ усиления не менее затратен, чем предложенный им, т.к. во-первых, в смете не учтено то, что предложенные к усилению металлоконструкции должны иметь  длину  6  м  (по  высоте  колонн  и  стен),  следовательно,  переносить   такие  громоздкие конструкции по лестницам в работающем торговом центре затруднительно, использовать механизмы невозможно, более того, затруднительно не испортить имеющуюся отделку. Во-вторых, в смете не учтены затраты по нагреву металлических пластин для обжима колонн, не учтены работы по демонтажу существующей отделки, поскольку усиление по отделке не работает, как усиление; учтены не все отделочные работы, предусмотренные проектом, а также необходимые коэффициенты. Также эксперт отметил, что усиление железобетоном дешевле, чем металлом, т.к. он дороже.

Ответчик экспертные заключения Сазонова А.П. не оспорил.

Проведенное по делу экспертное исследование правомерно признано судом первой инстанции мотивированным, выводы экспертизы обоснованными, в связи с этим обоснованно принятым  судом первой инстанции в качестве доказательства по делу.

Апелляционный суд не принимает во внимание изложенное в жалобе несогласие ответчика с выводами экспертов Лыкова М.А. и Сазонова А.П., со ссылкой на неправильный выбор экспертами метода исследования. Суд первой инстанции правомерно посчитал выводы экспертов соответствующими нормам законодательства.

Суд отмечает, что ходатайств о проведении повторной экспертизы применительно к экспертизе, проведенной Лыковым М.А., ответчиком не заявлялось. Относительно экспертизы, проведенной Сазоновым А.П., имело место заявление о проведении только дополнительной экспертизы, и  при этом оно не было обосновано по правилам статьи 87 АПК РФ, что послужило основанием для правомерного отказа суда первой инстанции в его в удовлетворении.

Апелляционным судом отклоняется как несостоятельный довод жалобы о том, что истец не осуществлял строительный контроль, что указывает на его вину  в ненадлежащем качестве результата подрядных работ.  

Осуществление строительного контроля истцом не исключает ответственность подрядчика за качество произведенных работ. Акты выполненных работ не были приняты в полном объеме истцом, и именно недостатки таких работ послужили основанием для обращения истца в суд.

Поскольку подрядчик на основании ст. 754 ГК РФ несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, то ответчик отвечает перед истцом за допущенные им недостатки.

Поскольку экспертом не установлены отклонения всех вертикальных монолитных конструкций (стен и колонн), то суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованно предъявленными ко взысканию убытки в сумме 4 469 888 руб. 68 коп.

Обращаясь в суд, истец просил взыскать с ответчика также неосновательное обогащение в сумме 1 646 965 руб. 65 коп., представляющее собой излишне полученные денежные средства, ранее уплаченные истцом ответчику за выполненные работы. Истец основывает данное требование на положениях п. 6.2 договора, которыми предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком ежемесячных сроков выполнения строительно-монтажных работ сверх 5 дней относительно графика выполнения работ, стоимость работ уменьшается на 0,3 % за каждый день просрочки, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, кроме случаев, когда эти сроки были перенесены по соглашению сторон, либо заказчик не оплатил работы, ранее выполненные подрядчиком.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части  по следующим основаниям.

Как установлено судом, согласно графику производства работ работы должны быть сданы 30.08.2012 (т. 1, л. д. 103). Из актов приемки выполненных работ следует, что последние работы были выполнены 31.10.2012 и с учетом устранения недостатков предъявлены к приемке 18.12.2012 (т. 1, л.д. 88). Стороны считают датой принятия работ 21.12.2012. Следовательно, с 01.09.2012 по 21.12.2012 имело место нарушение сроков окончания   работ.   Вместе   с   тем,   ответчик   в   письме   от   15.01.2013   признает   свою   вину   в несвоевременном окончании выполнения работ за период с 01.11.2012 по 21.12.2012, одновременно считает, что вина в нарушении сроков завершения работ до 01.11.2012 лежит на истце, который постоянно вносил изменения в проектную документацию, что влекло за собой выполнение новых, дополнительных работ с разрушением ранее выполненных (т. 1 л. д. 58-59).

В отзыве на иск от 23.03.2013 ответчик признает свою вину за период с 01.11.2012 по 21.12.2012, отмечает, что задержка окончания работ с 01.09.2012 до конца октября 2012 года произошла по вине истца (т. 1, л.д. 58-59; 74-76).

Расчет суммы неосновательного обогащения произведен истцом исходя из периода просрочки с 05.09.2012 по 21.12.2012.

Суд установил, что, в частности, плита перекрытия Пл-14 согласно графику производства должна была быть выполнена в период с 14.08.2012 по 20.08.2012, однако истец 01.10.2012 внес изменения в чертежи, соответственно работы были выполнены в октябре 2012 года (т. 6, л. д. 14-19; т. 10, л.д . 12); плита перекрытия Пл-5 – работы должны были быть выполнены с 29.06.2012 по 06.07.2012, изменения внесены в сентябре 2012 года с отметкой истца «в производство работ 19.09.2012» (т. 12, л. д. 23), затем изменения вносились в ноябре 2012 года (т. 2, л. д. 37); плита перекрытия Пл-2 – работы должны были быть выполнены в мае 2012 года, изменения внесены в июне 2012 года                    (т. 12, л. д. 26); к работам по устройству плит перекрытий Пл-9, Пл-10, Пл-16 ответчик должен был приступить 05.08.2012 и завершить их выполнение 12.08.2012, истец чертежи с изменениями проектной документации 752-34/08.01-КЖ изм. 5, листы 1, 23-28 передал ответчику по накладной от 08.08.2012 (т. 2, л. д. 48).

По накладной от 02.10.2012, т.е. после окончания срока завершения работ, истец передавал ответчику изменения 1 рабочей документации 752-34/08.3-КЖ листы 1, 5, 6. 32-37 (т. 2, л. д. 49).

На основании п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Как установлено судом и следует из материалов дела, вносимыми в проектную документацию изменениями, отменялись одни проемы, вырубались другие, изменялись размеры, толщина и конфигурация конструкций, закладных деталей, заказ и изготовление которых по измененным чертежам требовало времени.

Суд первой инстанции обоснованно принял указанные обстоятельства во внимание и пришел к верному выводу о том, что до октября 2012 года вины ответчика в нарушении сроков сдачи работ не имелось.

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо посчитал, что за период с 31.08.2012 по 30.11.2012 стоимость работ не подлежит уменьшению, что отваетчиком не оспаривается.

Уменьшенная стоимость работ за период с 01.10.2012 по 21.12.2012 (51 день) составляет 1 265 644 руб. 58 коп.

В суде первой инстанции ответчик заявил о несоразмерности размера снижения стоимости работ последствиям нарушенного обязательства.

Условие о снижении стоимости работ включено в раздел ответственность и является мерой ответственности за нарушение обязательства. Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что положения ст. 333 ГК РФ в данном случае применимы по аналогии.

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В постановлении Пленума ВАС РФ № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ» разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела (статья 71 АПК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Установленный в договоре размер уменьшения стоимости работ составляет 0,3 % за каждый