Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А62-5169/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Условия признания лица,  занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами),  определяются статьей 5 Закона № 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

В силу пункта 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (подпункт «а» пункта 8 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Правила № 896).

Согласно пункту 8 Правил № 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В соответствии с пунктом 13 Правил № 896 аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Статьей 4 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (часть 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ); взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (часть 3 статьи 4 Закона № 135-ФЗ); товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (часть 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Положениям пункта 3.1. Правил № 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца (пункт 3.2 Правил № 220).

В соответствии с пунктом 3.6 Правил № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций.

Таким образом, доминирующее положение может быть установлено только в сфере обращения таких услуг, которые не могут быть заменены покупателем на другие услуги, и возможность приобрести эти услуги отсутствует за пределами этой сферы.

Как установлено судом, в аналитическом отчете управления от 19.02.2013 исследуемый товарный рынок определен как предоставление услуг автовокзалов в                  г. Смоленске по предварительной и текущей продаже билетов, приему сдаваемых проездных документов и резервированию мест в автобусах, осуществляющих регулярные перевозки (ОКВЭД 63.21.21 – «деятельность терминалов (автобусных станций и т.п.)»).

Правилами перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федераций от 14.02.2009 № 112,  установлено, что «автовокзал» – это объект транспортной инфраструктуры, включающий в себя размещенный на специально отведенной территории комплекс зданий и сооружений, предназначенных для оказания услуг пассажирам и перевозчикам при осуществлении регулярных перевозок пассажиров и багажа.

Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) относит к услугам, оказываемым на автовокзалах и пассажирских автостанциях следующие услуги: размещение информации о расписании движения автобусов, тарифах, правилах перевозок, правах и обязанностях пассажиров (021502), предоставление информации в справочном бюро или по телефону (021503), зрительной и звуковой информации о месте и времени отправления автобуса (021505), информации о порядке оформления багажа (021506), информации для встречающих (021507), оказание услуг в медпунктах, в комнатах матери и ребенка, комнатах длительного отдыха пассажиров, бытовых и т.д. (021508), предоставление санитарно-гигиенических услуг (021509), продажу, прием сдаваемых проездных документов и резервирование мест в автобусах (021501), доставку билетов по указанному адресу (021510), хранение и выдачу вещей, забытых пассажирами (021511).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно указал, что рынок услуг автовокзалов более широкий, чем рынок по продаже проездных билетов.

Пунктом 50 Правил № 112 предусмотрено, что продажа билетов для проезда в междугородном сообщении производится в кассах автовокзалов или иных пунктах продажи билетов, а при отсутствии таких пунктов – водителями или кондукторами непосредственно при посадке пассажиров в транспортное средство до отправления его из остановочного пункта.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности довода заявителя о необходимости в данном случае при определении границ товарного рынка учитывать не только субъектов хозяйственной деятельности, оказывающих услуги автовокзалов (то есть услуги более широкого спектра), а субъектов, оказывающих услуги по продаже проездных билетов в рамках автобусных перевозок.

При этом  в соответствии с аналитическим отчетом от 19.02.2013 антимонопольный орган анализировал деятельность хозяйствующих субъектов, указанных непосредственно заявителем в качестве возможных конкурентов –                      ООО «Автостанция «Русская дорога», ООО «Паско» и ООО «РЖД-ТрансферСмоленск», однако только с точки зрения оказания названными субъектами услуг автовокзалов, а не услуг по продаже проездных билетов.

Вместе с тем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств того, что услуга по продаже билетов, оказываемая обществом через автовокзал, и услуги по продаже билетов, оказываемые названными юридическими лицами, не являются взаимозаменяемыми для покупателя,  управление в материалы дела не представило, также как и доказательств того, что в ходе анализа рынка антимонопольный орган предпринял меры к самостоятельному выявлению хозяйствующих субъектов (запросы в органы статистики, опросы покупателей, анализ общедоступной информации в сети Интернет, иные способы).

Между тем пунктом 5.1. Порядка № 220 предусмотрено, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункт 5.2. Порядка № 220).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленный в качестве доказательства по делу аналитический отчет от 19.02.2013, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что указанный отчет нельзя признать доказательством, однозначно подтверждающим статус общества как доминирующего (как установил ответчик с долей 100%) на товарном рынке.

При этом для квалификации действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства определяющим является статус субъекта, занимающего доминирующего положение, а следовательно, отсутствие у заказчика, покупателя товара (приобретателя услуги) возможности заказать (приобрести их) у другого изготовителя (поставщика, продавца).

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при оказании обществом услуг по продаже проездных билетов на автобусные перевозки потребители были лишены возможности обратиться за предоставлением указанных услуг к иным хозяйствующим субъектам.

Соглашаясь с доводом заявителя о том, что установленное антимонопольным органом нарушение (взимание комиссионного сбора при предварительной продаже проездных билетов) не может быть признано нарушением установленного законом порядка ценообразования, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Так, в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе – нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие установленного законом порядка ценообразования и нарушение действиями (бездействием) субъекта этого порядка.

При этом нарушением порядка ценообразования будет являться такое действие (бездействие) хозяйствующего субъекта, которое приводит к завышению или занижению регулируемых государством тарифов, чем нарушаются права и интересы как потребителей, так и иных участников рынка.

Согласно статье 790 Гражданского кодекса Российской