Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу n А62-1969/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(например, полиэтилен и полиамид – 6,6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас.% или более от общего содержания полимера.

Следовательно, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более).

Судом установлено, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что  ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0,94.

Текст товарных подсубпозиций 3901 10 100 0 и 3901 10 900 0 и пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

Согласно заключению таможенного эксперта от 18.01.2013 № 2470 проба является сополимером этилена с бутеном-1, который обладает линейной структурой, плотность менее 0,94. Содержание мономерных звеньев бутена-1 на уровне 7, 17 мас.%, содержание мономерных звеньев этилена менее 95 мас.% (том 1, л. д. 22 –28,).

При этом таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 118NJ в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС являлась предметом исследования при рассмотрении Арбитражным судом Смоленской области дела № А62-6959/2012, решение по которому вступило в законную силу.

В рамках дела № А62-6959/2012 об оспаривании ООО «Десногорский полимерный завод» решения Смоленской таможни о классификации аналогичного товара                                 в соответствии с  ТН ВЭД  от 24.09.2012  № 10113000-17-16/000268 судом исследованы и установлены обстоятельства, подтверждающие правомерность классификации таможенным органом ввезенного обществом полиэтилена SABIC LLDPE 118NJ в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Указание таможни на то, заключение эксперта, данное по результатам исследования товара в рамках дела № А62-6959/2012, невозможно распространить на товар, в отношении которого таможенным органом вынесено оспоренное решение                         о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС (марка SABIC LLDPE 118 NJ), не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным, поскольку  в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств того, что исследуемые в рамках настоящего дела и дела № А62-6959/2012 пробы товаров марки SABIC LLDPE 118 NJ не соответствуют друг другу по своему составу, другим признакам до той степени, которая могла бы привести к отличным от имеющихся выводов эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б.

При рассмотрении дела № А62-6959/2012 в суде первой инстанции по ходатайству общества была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено  эксперту закрытого акционерного общества «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» доктору химических наук  Иванову Виктору Борисовичу. 

Согласно данному заключению эксперта от 21.01.2013 № 1257п/19-12/12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 118 NJ в соответствии                                                                        с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 96, 2± 0, 8 мас.%                       по     методу     ИК-Фурье     спектрометрии, точность   (погрешность) исследования ±0, 8 мас.%; по методу ЯМР-спектрометрии – 95, 9± 0, 6 мас.%,  точность (погрешность) исследования ±0, 6 мас.%.

При этом, как следует из указанного заключения, содержание этиленовых мономерных звеньев определялось экспертом двумя методами: методом ИК-Фурье спектрометрии и методом ЯМР-спектрометрии, что, как справедливо указал суд первой инстанции, увеличивает точность проведенных экспертом исследований.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б. от 21.01.2013 № 1257п/19-12/12                    не может являться доказательством по данному делу, поскольку с учетом мнения разработчика методики ЭКС-региональный филиал г. Нижний Новгород указанное экспертом значение относительной погрешности не является корректным (в заключении ЗАО «Мосэкспертиза» определено значение относительной погрешности ± 0, 9  мас.%,                в то время как согласно методике погрешность составляет 16 отн. %), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пояснениям эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б., данным им в рамках рассмотрения дела № А62-6959/2012           при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (письмо эксперта от 26.07.2013 № 675), методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии (аттестована ФГУ «Нижегородский ЦСМ». Свидетельство № 736/01.00269/2011) представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов                             с помощью ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрывание полос поглощения функциональных групп. Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора подтверждена сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников. Соответствие этих результатов, полученных двумя указанными методами, являлось подтверждением правильности их использования.                                     В лаборатории ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» используется спектрометр NICOLET 6700. Возможности данного прибора позволяют проводить сканирование в широком диапазоне ИК-спектра с малым шагом сканирования. Кроме того, в программном обеспечении прибора реализована возможность поиска и идентификации вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров. Идентификации в данном случае проводится программным обеспечением прибора.

Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии (аттестована ФГУ «Нижегородский ЦСМ». Свидетельство № 736/01.00269/2011) получена в свободном доступе в сети Интернет.

Разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии определена погрешность методики 16 отн. %. Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются. Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе. При проведении экспертизы в рамках дела                      № А62-6959/2012 погрешность составила ± 0, 8 мас.%.

В обоснование своей позиции таможенный орган указывает на то, что эксперт               ЗАО «Мосэкспертиза» Иванов В.Б. в своих заключениях использовал только два термина из ТН ВЭД ТС: «полиэтилен», «сополимеры» и не использовал термин «мономерное звено», в то время как его задача в ходе экспертизы состояла в подсчете массового содержания именно мономерных звеньев.

Вместе с тем в материалах дела имеется пояснение эксперта Иванова В.Б.                         от 20.09.2013 № 861 (том 2, л. д. 123 – 125), данное им в рамках рассмотрения дела                             № А62-8197/2013 (предметом рассмотрения в данном деле также является правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 118NJ в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС и в качестве доказательства было приобщено заключение эксперта от 21.01.2013 № 1257п/19-12/12, проведенной в рамках дела № А62-6959/2012), в котором сказано, что в определении Арбитражного суда Смоленской области перед экспертом ставился вопрос об определении содержания мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 118 NJ в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, что и было сделано экспертом с учетом определений, используемых в 39 группе ТН ВЭД ТС (Мономер – молекула, из которой может быть образован полимер. (Общий обзор товарных позиций 3901 – 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(в)). Мономерное звено – это наибольшее звено, включаемое одной молекулой мономера в процесс полимеризации. (Общий обзор товарных позиций 3901 – 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(b)). Также эксперт отметил, что ни Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, ни определение состава линейного полиэтилена низкой плотности (лпэнп) методом ядерного магнитного резонанса типа «углерод-13» не предполагает производить подсчет мономерных звеньев этилена вместе. В соответствии с указанными методиками и терминологией, используемой в 39 группе  ТН ВЭД ТС, считаются только мономерные звенья этилена, содержащиеся в основной цепи.

Кроме того, текст товарных подсубпозиций, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

            Отклоняя довод таможенного органа о том, что заключение эксперта от 21.01.2013 № 1257п/19-12/12 не может быть приобщено к материалам дела, поскольку согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов) температура проб должна составлять 130°С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется                  с помощью ЯМР-термометра; в соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150°С от 3 до 4 часов,                     в течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально, а в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений поименованный в таблице 1, согласно которому экспертом в ходе проведения экспертизы использовались: климатическая камера VLK 07/09S, электропечь лабораторная СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет -60 до +120 градусов, что свидетельствует о том, что эксперт не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пояснениям эксперта Иванова В.Б., данным им в письме  от 20.09.2013             № 861, таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 «Предел измерений. Значение точн. характеристик» содержит техническую ошибку. Так, вместо значений по климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) «-60+100 °C (2 °C)» следует читать «-20-40°C (0,5°C)»; вместо значений по электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) «25-120°C (2 °C)» следует читать «50+350°C (2°C)».

При этом то обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 № 861. Также экспертом в указанном письме обоснованно в графе «Наименование оборудования» указана климатическая                    камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения маркировка климатической камеры как «VLK 07/09S» не указывает на порочность экспертного заключения, так как в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Кроме того, экспертом к письму от 20.09.2012 № 861 приложена копия аттестата                        о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при                  проведении судебной экспертизы (заключение от 21.01.2013 № 1257п/19-12/12):                            спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 № 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования. К аттестату приложена выписка из Положения об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр «Полисерт», аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

Полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 № 845.

В соответствии с положениями пункта 4.1 ГОСТ Р 8.568-97 «Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения» основная цель аттестации испытательного оборудования – подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестату от 28.05.2012 № 11/2012, выданному в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр «Полисерт».

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ               «Об обеспечении единства измерений» поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 названного Федерального закона).

            Довод заявителя