Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2011 по делу n А62-1089/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

установления соответствия объема выполненных работ условиям государственного контракта №42 от 14.12.2009 и качества работ (т.1, л.д.131-132).

Согласно экспертному заключению ООО «Строительная экспертиза»,  объем работ  по конструктивным элементам  и стоимости работ, выполненных ООО «Экос» на объекте «замена  электропроводки в жилом  корпусе СОГУ «Ярцевский геронтологический центр» в соответствии с государственным контрактом №42 от 14.12.2009, составляет 1 414 913 руб. Стоимость работ, выполненных с нарушениями, равна 427 968 руб., стоимость невыполненных работ, составляет 365 087 руб.

При этом   экспертами констатировано, что часть  работ      выполнена     с      нарушением  действующих правил, а именно:

- в нарушение пункта 2.1.15 ПУЭ  осуществлена прокладка сетей освещения и розеточных сетей в одном кабель-канале;

- провода и кабели, прокладываемые в коробах, не имеют маркировки в начале и в конце лотков и коробов, а также в местах подключения их к электрооборудованию, что не соответствует    п.2  технического задания и п.3.103   СНиП 3.05.06/85;

- питание, установленных на кухне светильников, осуществляется в коробе вентиляции, в то время как  согласно пункту 2.1.67 ПУЭ выполнение электропроводки в вентиляционных каналах и шахтах запрещается;

- не выполнен демонтаж  старых розеток и выключателей, в нарушение дефектного акта технического задания;

-  розетки и выключатели не закреплены должным образом;

- распределительные щиты смонтированы с нарушением дефектного акта и пункта 5 технического задания;

- в нарушение главы 1.7, п. 7.1.71 ПУЭ в распределительных щитах отсутствуют устройства защитного отключения (УЗО) и защитное заземление корпусов;

- тип счетчиков не соответствует сметной документации;

- количество трансформаторов тока ТО 300/5-3 фазы не соответствует сметной документации (установлено 6 вместо 18);

- в медицинской части центра отсутствуют защитное заземление и зануление, что не соответствует требованиям п.5 технического задания, главе 1.7 ПУЭ;

- в нарушение      СП    31-110-2003     п.     4.2, 4.3     нет разделения сетей освещения на рабочее освещение и аварийное;

- нет  перечня актов и протоколов проверок и испытаний, утвержденных в установленном СНиП 1.01.01.- 82 порядке, что является нарушением технического задания.

При этом экспертами констатировано, что локальный сметный расчет соответствует техническому заданию.

Исходя из локальных смет, составленных экспертами, стоимость невыполненных работ составила 385 087 руб.; стоимость ненадлежащее (некачественно) выполненных работ составила  427 968 руб.

Установив такие обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик должен вернуть  истцу денежные средства в размере 793 055 руб. (385 087 руб. + 427 968 руб.).

Довод ответчика о том, что  экспертное заключение не может являться  доказательством по делу, поскольку его выводы являются  противоречивыми и  не соответствуют действующим  правилам по электроработам, подлежит отклонению.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются доказательствами по делу и   подлежат оценке по правилам статьи 71 Кодекса.

При этом назначение экспертизы осуществляется судом в случае возникновения при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных  знаний (пункт 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отраженные ответчиком в апелляционной жалобе доводы, а также  ранее представленные суду первой инстанции возражения к экспертному заключению, не могут быть приняты судебной коллегией.

Как указано выше, заключение  эксперта является доказательством,  которое составляется лицом, обладающим специальными знаниями.

Представленные ответчиком возражения  и доводы апелляционной жалобы являются его собственным мнением. Доказательств того, что этом мнение  подтверждено  какими-либо заключениями специалистов, уполномоченными государственными органами, суду не представлено. Ложности экспертного заключения не установлено.

Между тем, по смыслу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  опровергнуть доказательства,  составленные лицом, обладающим специальными познаниями,  можно только аналогичными доказательствами.

Заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы, в удовлетворении которого отказано первой инстанцией, отклонено по следующим основаниям.

Согласно статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза проводится судом по тем же вопросам  в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий  в выводах эксперта или комиссии экспертов. Производство такой экспертизы поручается  другому эксперту или комиссии экспертов.

Между тем сомнений в обоснованности экспертного заключения судом не усматривается.

Так, данное экспертное заключение составлено специалистами ООО «Строительная экспертиза», которое имеет свидетельство №988 от 15.07.2010 о допуске к работам в области  подготовки проектной документации, влияющей на безопасность объектов капитального строительства (т.2, л.д.154).

В приложении к указанному свидетельству перечислены работы по подготовке проектов наружных  сетей электроснабжения (пункты 5.3, 5.4).

Заключение экспертов соответствует  требованиям, установленным статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в нем  указано время и место проведения экспертизы; основания ее проведения; сведения об экспертах; расписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности; вопросы экспертизы;  объекты исследований; содержание и результаты исследований; их оценка и выводы. При этом в обоснование последних экспертами составлены локальные сметные расчеты.  

При таких обстоятельствах оснований для  вывода о сомнительности  экспертного заключения не имеется.

Судебная коллегия отмечает  также то, что  предложенные ответчиком вопросы для  проведения повторной экспертизы не являются  тождественными тем, по которым проводилась экспертиза в суде первой инстанции. Данные вопросы являются новыми и по существу направлены на оспаривание  технического задания,  являющегося частью размещенного государственного заказа.

Согласно части 3 статьи 29, части 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных или муниципальных нужд» государственный контракт заключается на  условиях, указанных в  поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных или муниципальных нужд», при заключении и исполнении государственного контракта изменений условий контракта,  указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27,  части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части  6 статьи 36, части 13 статьи 37,  части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи  46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Техническое задание, на основании которого должны были выполняться работы, являлось   приложением к заявке на размещение государственного заказа.  Ответчик был знаком с ним  до момента подписания  государственного контракта, каких-либо  претензий, условий не заявлял. Данное обстоятельство подтверждено  директором ООО «Экос» в суде апелляционной  инстанции. Напротив, ответчик принял участие в конкурсе, стал его победителем и заключил государственный контракт.

Следовательно, он должен  выполнить его условия в соответствии с конкурсной документацией.

С предложениями о внесении изменений в государственный контракт, в  установленных законом пределах,  ответчик к истцу не обращался.

Указание заявителя на то, что ему не была передана проектная документация, не основано на условиях спорных сделок, которыми предусматривалось выполнение работ в соответствии с техническим заданием и сметной документацией (пункт 1.4 государственного контракта №42, пункт 1.1 договора №13-Г).

При этом, как следует из письма самого ответчика от 14.01.2010, сметная документация была получена им 16.12.2009 (т.1, л.д.27-28).

Указание заявителя на несоответствие  сметной документации действующим  нормативным актам в сфере строительства не подтверждено  допустимыми доказательствами.

Кроме того, заявляя о невозможности выполнения работ, подрядчик должен был приостановить их либо отказаться от их выполнения.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик  может не приступать к работе, а начатые  работы приостановить в случаях,  когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует  исполнению  договора подрядчиком, а также  при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих  о том, что  исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик  обязан немедленно  предупредить заказчика и до получения от него  указаний приостановить работу при обнаружении  непригодности или недоброкачественности  представленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для  переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных  для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных   не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности  результатов выполняемой работы  либо создают  невозможность ее завершения в срок.

 Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший  работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре  срока, а  при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание  заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

          Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать  к работе, а начатую  работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей  по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению  договора подрядчиком, а также  при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение  указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок  (статья 328). Если иное не предусмотрено  договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

        По смыслу указанных материальных норм  обязанность  доказывания факта предупреждения заказчика о последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работы, возлагается на подрядчика. При этом неисполнение заказчиком  его обязанностей по договору подряда не означает наличия у подрядчика права продолжить выполнение работ, а предоставляет ему единственную возможность – отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения истца о приостановлении работ по спорному государственному контракту.

Имеющееся  в них письмо ответчика от 25.01.2010  не может быть признано таким доказательством (т.1, л.д.29). Так, из его содержания лишь следует, что ответчик направляет истцу смету на дополнительные работы.

Допустимых доказательств несоответствия  сметной документации  действующим правилам не представлено.

Из экспертного заключения (ответ на вопрос 3.3) следует, что  локальный сметный расчет соответствует техническому заданию (т.2, л.д.4) и расценки в нем применены правильно (т.2, л.д.5).

При этом, что касается утверждения ответчика о выполнении им дополнительных работ на объекте, экспертами  отмечено, что такие  работы не выполнялись (ответ на вопрос 3.6).

Кроме того, само по себе выполнение таких работ не могло бы не повлечь изменения  условий государственного контракта,  поскольку такое изменение должно осуществляться в соответствии со статьей 9 Федерального закона  от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных или муниципальных нужд».

Следует отметить и то, что применительно к пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший  не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения их сметной стоимости, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое обращение в течение десяти дней, если законом  или договором строительного подряда не предусмотрено для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Доказательств направления  ответчиком в адрес истца таких уведомлений в деле не имеется.

Напротив, в письме  от 18.12.2009  ООО «Экос» гарантировало выполнение работ в срок  до 31.01.2010 (т.1, л.д.26).

Ходатайствуя о проведении повторной экспертизы, ответчик также выражает  свое несогласие  с выбранной судом экспертной организацией, что само по себе не может являться основанием для  удовлетворения такого ходатайства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

 Из материалов дела не следует, что  ответчиком, в порядке статьи